Ley 26.061: ¿Ley de Protección Integral o de Protección Parcial de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes? ¿Ley Inconstitucional?
Palabras Preliminares
La Ley 26.061 fue sancionada por el Congreso Argentino el veintiocho de septiembre del año dos mil cinco, siendo publicada en el Boletín Oficial el día veintiséis de octubre del mismo año, con el presunto fin de dar cumplimiento a lo establecido por el art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, teniendo por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, tal como lo consagra su artículo primero.
Sin embargo surge un interrogante sobre su sistema de protección de los derechos del niño y su adecuación a la Convención internacional (de ahora en adelante Convención). Previo a analizar este particular cuerpo legal local, me detendré a estudiar referida Convención.
Sistemas de Protección de la Convención sobre los Derechos del Niño
La Convención, luego de establecer el sujeto activo de protección de la misma y la consideración primordial a la que se atenderá en todas las medidas concernientes al mismo, esto es a su interés superior, consagra un conjunto de derechos del niño y una serie de compromisos que asume el Estado como tal. A los fines de asegurar la satisfacción y efectividad de los derechos del niño, y en su caso el reestablecimiento del derecho vulnerado, la Convención establece un sistema de protección dual: un sistema de protección a cargo del órgano administrativo del Estado, cuya función es netamente prevencional y a los efectos de darle efectividad a los derechos del niño, función expresamente reglada en la Convención; y un sistema de protección conformado por la intervención judicial, en caso de que los derechos del niño fuesen vulnerados, sistema que la Convención solo se limita a nombrar, pero no a precisar, con ajustado acierto. Procederé a analizar en detalle esta dualidad.
Este sistema binario de protección surge claramente de todo el articulado de la Convención, y más precisamente del art. 19.2, el cual reza: “Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”. Surge de manera nítida la división, atento a que por un lado establece las medidas de protección a cargo del órgano administrador, que son las descritas en mayor amplitud, para luego establecer como medida de protección, según corresponda, la intervención judicial.
Sistema de Protección Administrativo. El órgano de administración del Estado tiene un amplio espectro de competencia para garantizarle al niño el disfrute de sus derechos. Esta función presenta matices de carácter prevencional, por tanto busca evitar situaciones de vulneración de los derechos del niño. Es una acción permanente y sostenida del órgano administrativo para garantizar el ejercicio de los derechos del niño. En la Convención pueden observarse distintos artículos en los cuales se establece el campo de actuación del órgano administrativo en pos del bienestar de los niños. Por caso cabe mencionar lo dispuesto en el art. 18.2, que dice: “A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.”; en el art. 19.1, que reza: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”; en el art. 19.2 primera parte, ya transcripto supra; y con mucha mayor precisión el art. 27.3, el cual consagra el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, para luego establecer: “Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.” La finalidad de este sistema de protección es garantizar la máxima satisfacción de los derechos del niño, que goce y disfrute de todos ellos, a través de medidas de protección, tales como asistencia a los padres, políticas de estado apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio, entre otras. El fin primordial de estas medidas de protección es la no vulneración de los derechos del niño, es un paso previo, de prevención, con la fiel intención de no llegar al estadio de derechos conculcados. En fin, medidas de protección tendientes a que el niño goce en plenitud de sus derechos: se busca la situación de la máxima, sino la plena, satisfacción de los derechos del niño. Si bien el art. 19.2 admite que el órgano administrativo continúe interviniendo una vez que se ha producido la conculcación de un derecho del niño, tal el caso de observación ulterior en caso de malos tratos físicos a un niño, se debe interpretar esto en un sentido restrictivo, basado en el interés superior del niño, y siempre que la dilación de la intervención judicial no implique un grave riesgo para el mismo.
La Convención es muy clara al momento de regular las medidas de protección del órgano administrador del Estado, no dejando margen a dudas sobre sus facultades.
Sistema de Protección Judicial. La Convención solo se limita a establecer que la intervención judicial operaría según corresponda. Es necesario analizar en profundidad lo normado por el art. 19.2 última parte. Cuando la Convención habla de la intervención judicial según corresponda, ha normado que en caso de falencia del sistema de protección a cargo del órgano administrativo, de carácter prevencional, y que por lo tanto nos encontraríamos ante una situación de vulneración de un derecho del niño, se activaría la intervención judicial a los fines del reestablecimiento o determinación del derecho conculcado. Por lo tanto es un sistema de protección de segundo grado, subsidiaria del sistema de protección prevencional a cargo del órgano administrador, éste último sistema de primer grado. Es decir que se activa si y solo si el sistema de protección administrativo no logra su objetivo de protección y cuidados especiales que el niño requiere, es decir el mantenimiento del niño en una situación de máxima satisfacción de derechos. La intervención judicial surge de los arts. 3, 9, 12, 27 y más específicamente del aludido art. 19.2 de la Convención. No cabe dudas que puede acudirse a la justicia a los fines del reestablecimiento de los derechos del niño, que han sido conculcados, lo que conformaría la competencia, exclusiva, del órgano judicial, el cual delimitaría la función del sistema de protección judicial de los derechos del niño. ¿Por que no cabe lugar a dudas? Es aquí donde debemos complementar a la Convención con los demás instrumentos internacionales de derechos, y que fundamentan este sistema judicial, el cual, como he dicho, la Convención sólo se limita a establecer pero no a reglar. Los múltiples instrumentos internacionales, por cierto ratificados por la República Argentina y que gozan de jerarquía constitucional conforme lo establece el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional, establecen que toda persona tiene derecho a presentarse ante los Tribunales competentes para hacer valer sus derechos y para el reestablecimiento de los mismos en caso de vulneración. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 en su art. XVIII, que se titula “Derecho de Justicia”, establece que: “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”. Asimismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, consagra en su art. 8 que: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.” De la misma forma, el art. 10 establece que: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.” Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica del año 1969, dice en su art. 1, titulado Obligación de respetar los derechos, que: “1. Los estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano.” De la misma forma, el art. 8.1 establece, bajo el título de Garantías Judiciales, que: “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter.” Complementa estas disposiciones lo normado por el art. 25, titulado Protección Judicial, y que dice: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados parte se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. Se puede afirmar, sin hesitación alguna, que todo niño tiene derecho a acceder a la justicia para que sea ésta la encargada del reestablecimiento de sus derechos conculcados. Cabe agregar a esto que la Convención sobre los Derechos del Niño en ninguna parte de su articulado le otorga al órgano administrativo la función de reestablecer derechos del niño que le han sido conculcados, sino que esta función forma parte de las medidas de protección judicial. El derecho de acceso a la justicia o de una tutela judicial efectiva reviste la categoría de principio general del derecho, los cuales constituyen el basamento en que se asienta y fundamenta el ordenamiento positivo en general, que existen con independencia de su reconocimiento legal. Asimismo, nuestra Constitución Nacional y constituciones provinciales no pocas veces receptan o reconocen estos principios, habida cuenta de que uno de los principales objetivos del Preámbulo de nuestra Carta Magna consiste en “afianzar la justicia”. Por tanto ninguna ley puede restringir lo normado por este principio general del derecho, ya sea internacional, ya sea local. En otro orden de ideas, considero que el órgano judicial competente en el foro local encargado de la intervención judicial en este sistema dual de protección de los derechos del niño son los Juzgados de Menores, tribunales especializados en esta materia, pero que deberían dejar en desuso la denominación de juzgados prevencionales, porque su función es el reestablecimiento de derechos vulnerados, y no de prevenir la vulneración propiamente dicha, función ésta a cargo del sistema de protección de primer grado.
Sistema de Protección de la Ley Nacional 26.061
Definida la dualidad de las medidas de protección que consagra la Convención, analizaré esta ley nacional. En su título I y II la ley 26.061 establece disposiciones generales, entre las que se puede destacar el art. 3 referido al interés superior del niño, y principios, derechos y garantías. Lo que aquí nos interesa es el Título III de esta ley, titulado como “Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”. El art. 32 de este particular cuerpo legal establece la conformación de este Sistema, el cual reza: “El Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional... Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios: a) Políticas, planes y programas de protección de derechos; b) Organismos administrativos y judiciales de protección de derechos; c) Recursos económicos; d) Procedimientos; e) Medidas de protección de derechos; f) Medidas de protección excepcional de derechos.”. Este artículo merece un concluyente análisis. Consagra que el Sistema de Protección Integral de los Derechos, para el logro de sus objetivos, debe contar con los organismos administrativos y judiciales de protección de derechos. Surge de manera nítida que esta ley consagra un doble régimen de sistema de protección de derechos, uno a cargo de los organismos administrativos, y otro a cargo del organismo judicial, es decir, la intervención judicial. En el art. 32 en su primer párrafo, establece que este sistema de protección está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios, abarcando de manera implícita al órgano judicial. Pero luego, en su inciso “b”, establece sin miedo a equivocarnos, un sistema dual de protección, siendo concordante con la Convención, como no podía ser de otra manera para no afectar su constitucionalidad. A pesar de ello, la ley 26.061 sólo se limita a regular el sistema de protección que ejerce el órgano administrador, como surge de sus artículos 33 al 41, como asimismo del art. 4, que rige las políticas públicas de la niñez y la adolescencia, como así también cuando la ley regula las funciones de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia y del Defensor de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, todas funciones que forman parte del sistema de protección administrativo, de carácter prevencional y de primer grado, cuyo análisis fue descripto al momento de analizar la Convención. Particular importancia merece el art. 42 de la ley 26.061, el cual consagra que el sistema de protección de derechos está conformado por tres niveles: uno nacional, a cargo del organismo especializado en materia de derechos de infancia y adolescencia en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, el que sería la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, conforme el art. 43, primer párrafo; un nivel Federal, a cargo del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia; y un nivel provincial, que ... “Es el órgano de planificación y ejecución de las políticas de la niñez, cuya forma y jerarquía, determinará cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respetando las respectivas autonomías así como las instituciones preexistentes...”. No surge duda alguna que estos órganos están a cargo del sistema de protección administrativo. La ley es clara en este aspecto. ¿Pero que fundamenta la omisión de establecer medidas de protección judicial, o acaso la ley prefirió dejar este sistema a cargo de la regulación provincial? Es claro que toda persona, y en especial el niño, tiene derecho a una tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, conforme los instrumentos internacionales descriptos supra, y a cuyo análisis me remito en honor a la brevedad. Asimismo, la ley 26.061, si bien, de manera muy sucinta pero de forma nítida, consagra el sistema binario de protección de los derechos de los niños, sólo le dedica a la intervención judicial parte de un sólo inciso de un sólo artículo. El Código de los Niños y Adolescentes de la República de Perú, siguiendo a la Convención, establece el sistema dual de protección. Este Código establece, en su art. 27, el Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y al Adolescente, a cargo de la protección y promoción de los derechos de los niños y adolescentes, formando parte del sistema de protección administrativo. Asimismo, forma parte de este Sistema Nacional de Atención la Defensoría del Niño y del Adolescente, que conforme al art. 43 sólo actúa en las instancias administrativas. Una decisión muy acertada y omitida por nuestra legislación y que analizaré oportunamente. Con relación al sistema de protección judicial, el Código de Perú establece en su art. X del Título Preliminar que el Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y adolescentes. Asimismo el Libro Cuarto de éste Código regula la Administración de Justicia Especializada en el Niño y el Adolescente, consagrando la competencia del juez especializado y la competencia del Fiscal de Familia, teniendo facultades para intervenir para el reestablecimiento de los derechos del niño que hayan sido vulnerados. Asimismo la disposición complementaria segunda establece que: “El Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano asume competencia en materia tutelar a partir de los ciento ochenta días de vigencia del presente Código, en tanto los Jueces de Familia siguen conociendo de esta materia.”, todo ello correlacionado con el inc. A del art. 137 de referido Código. Por su parte, el Código de la Niñez y la Adolescencia de la República Oriental del Uruguay, le otorga la función protectoria del sistema administrativo al Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU), en su art. 68. Y expresamente regula el sistema judicial de protección de una manera formidable. En su Capítulo XI regula la Protección de los derechos amenazados o vulnerados de los niños y adolescentes y situaciones especiales. Dispone que la intervención judicial se activa ante la vulneración de los derechos del niño o adolescente a los fines de su reestablecimiento, conforme sus arts. 119, 120 y 121. Asimismo incorpora una innovación: la posibilidad de que el Instituto del Niño y Adolescente solicite o aplique las medidas, de competencia del órgano judicial, en ciertos casos, como ser cuando la intervención del Instituto haya sido solicitada por terceros interesados. Es el instrumento local que mejor se adapta a los lineamientos de la Convención sobre los derechos del Niño. Uruguay ha dado un paso importante en materia de legislación. La diferencias de estos dos Códigos, sancionados con posterioridad a la Convención, con nuestra ley 26.061 son muy palmarias, éstos brinda un régimen de protección integral de los derechos del niño, pero ¿ nuestra ley 26.061 nos brinda lo mismo? Por lo tanto, la ley 26.061 no constituye un sistema de protección integral, sino que brinda una protección parcial al niño, por haber omitido la regulación o, en el mejor de los casos, parámetros generales, del sistema de protección judicial, es decir, de la intervención judicial a cargo de tribunales especializados, en nuestro caso, a cargo de los Juzgado de Menores. Conclusión totalmente fundamentada.
Inconstitucionalidad de los arts. 33, 34, 37, 39, 40 y 41 de la Ley 26.061
Establecido el régimen dual de protección con su respectivo marco de actuación, consagrados por la Convención, surge de manera manifiesta la inconstitucionalidad de los artículos aludidos. Como sostengo, el sistema de protección a cargo del órgano administrativo tiene una función netamente prevencional, de garantía. Este órgano debe asegurar al niño una situación de máxima satisfacción de sus derechos, y con ese fin debe ejercer sus facultades. Es una actuación que evita la vulneración del derecho del niño. La ley 26.061 regla de manera muy desprolija la actuación del órgano administrativo, a quien le otorga características centralizadoras. El art. 33 de ésta ley regula las medidas de protección integral de derechos a cargo del órgano administrativo, y en su primer párrafo establece que: “Son aquéllas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias.” Le otorga al órgano administrativo la función de reestablecer derechos vulnerados, función, en esta materia, que pertenece al sistema de protección judicial. De la misma forma el art. 34 afirma que las medidas de protección de derechos tienen como finalidad la preservación o restitución a las niñas, niños y adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Está de más decir que la ley le otorga al órgano administrativo ultra competencia, avasallando el contenido de la Convención y de otros instrumentos internacionales, mencionados supra. Lo relatado se repite en similares términos en los arts. 37, 39, 40 y 41 de la ley. La misma le otorga al órgano administrativo la función de reestablecer derechos. Es un órgano erga omes para la ley. La concepción doctrinal de separación de poderes, que encuentra sus raíces con la aparición de la obra de Montesquieu titulada El espíritu de las leyes, publicada en el año 1748, parte del reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él. La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder a favor de los derechos individuales. En consonancia con esta teoría, la administración debe ejercer la función prevencional, y dejarle al órgano judicial la decisión de controversias o el reestablecimiento de derechos con fuerza de verdad legal. Ahora bien, el derecho de acceso a la justicia o derecho a la tutela judicial efectiva, como principio general del derecho, no encuentra su realización en la ley 26.061, porque ésta sólo nombra muy tibiamente al órgano judicial como organismo de protección en el art. 32 inc. “b”. ¿Puede suplir esta omisión lo consagrado en el art .40, cuando impone a la autoridad de aplicación local el deber de notificar la medida excepcional del art. 39 de la ley a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción? La respuesta negativa es la correcta. Este deber es a los fines de la revisión del acto del órgano administrativo, pero no le otorga al órgano judicial la competencia que consagra la Convención sobre los derechos del niño. Lo último será motivo de análisis en punto siguiente.
La revisión de las medidas de protección del órgano administrativo
Una (nueva) falencia de la ley 26.061 es haber omitido el procedimiento recursivo o de revisión judicial de las medidas de protección emanadas del órgano administrativo. Sólo el art. 27 inc. “e” se limita a establecer que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. Disposición mínima si tenemos en cuenta el amplio campo de actuación de la administración. Si bien tiene vigencia el principio de que todo acto de la administración está sujeto a revisión judicial, la ley 26.061 debió haber consagrado, en el peor de los casos, una remisión del derecho aplicable, como lo hace el art. 56 la ley Para la Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de los Estados Unidos Mexicanos, que consagra: “Las resoluciones dictadas por la institución especializada de procuración, con fundamento en las disposiciones de esta ley y demás derivadas de ella, podrán recurrirse de acuerdo a lo previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.” Lo que aquí hay que discernir es el derecho a aplicar en el tema de análisis. Y no queda otra opción que la aplicación de la ley 19.549, Régimen Nacional de Procedimientos Administrativos, sus modificatorias y los decretos complementarios. Ley ésta última que no tiene en cuenta las características especiales del niño, si observamos sus procedimientos y plazos. Por lo mencionado la ley 26.061 no cumple con el objetivo de afianzar la justicia, como lo establece el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional. Y como he concluido, la ley 26.061 no consagra un sistema integral.
La intervención del Ministerio de Menores
El art. 59 del Código Civil Argentino expresa: “A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial y extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.” Asimismo, el art. 494 del mismo cuerpo legal establece que: “Son nulos los actos y contratos en que se interesen las personas o bienes de los menores e incapaces, si en ellos no hubiese intervenido el Ministerio de Menores.” La ley 26.061 omite, sin advertir la gravedad del asunto, la regulación de la participación en las medidas de protección administrativas del Ministerio de Menores. Este vacío legal lo intenta suplir el decreto del PEN 415/2006 cuando reglamenta el art. 27 de la ley 26.061. Pero ello no es óbice para acusar a esta ley de un nuevo vacío legal. Y por supuesto el Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes no tiene la competencia de un Ministerio de Menores. Esto está fuera de toda discusión. El Defensor, conforme a las facultades que le confiere la ley, puede promover e interponer acciones, velar por el respeto de los derechos del niño, supervisar entidades, pero no ejerce la representación promiscua del menor. Es necesaria una reforma impostergable y con carácter de urgente de la legislación actual a los fines de adecuarla a la función del Ministerio de Menores.
Córdoba la Docta
La Provincia de Córdoba sancionó con fecha seis de junio del año dos mil siete la ley 9.396, cuyo objeto es adherirse a los principios y disposiciones previstas en la ley 26.061, otorgándole un plazo de un año, prorrogable por única vez por un período igual, al Poder Ejecutivo Provincial para arbitrar las medidas que garanticen el cumplimiento de la ley. También le otorgó igual plazo al Tribunal Superior de Justicia para que arbitre las medidas conducentes a armonizar de manera gradual y progresiva las acciones que garanticen la adecuación a las disposiciones de la ley 26.061 en materia de Procedimiento Prevencional. Ya sea por cuestiones de presupuesto económico o sea por prolijidad juríco-legislativo nos encontramos en la cumbre de sancionar una ley que, si bien a nivel provincial, supla las omisiones legales de la ley 26.061 y corrija los errores de tinte inconstitucional de referida ley nacional. Una ley provincial que consagre el sistema dual de protección integral de los derechos del niño, uno a cargo del órgano administrativo, de carácter netamente prevencional, que garantice el ejercicio de los derechos del niño, protección de primer grado; y uno a cargo del órgano judicial, a través de los Juzgados de Menores, que se activa si y solo si los derechos del niño han sido vulnerados y con la función esencial de reestablecer al niño en sus derechos, protección supletoria, de segundo grado. Una ley que no le otorgue al órgano administrativo funciones judiciales, y recuerde la separación de poderes y el fundamento de esta separación. Una ley que regule o remita al procedimiento a los fines de la revisión de los actos de la administración. Una ley que defina niño y que defina adolescente. Una ley que no desproteja a los menores de dieciocho hasta los veintiún años. Una ley que le otorgue al Ministerio de Menores el lugar que está llamado a cumplir. En fin, una ley que esté en plena armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño. Córdoba ha sido siempre caracterizada por su renovación e innovación en el ámbito jurídico. Estamos en presencia de un acontecimiento histórico, de dar el primer paso para que las demás provincias y la Nación pisen nuestras huellas. Es nuestra decisión: que la sanción de una ley de protección integral de los derechos del niño y adolescente sea un mero trámite o un verdadero y profundo trabajo legislativo.
Ab. Emilio Damián Quiroga
Palabras Preliminares
La Ley 26.061 fue sancionada por el Congreso Argentino el veintiocho de septiembre del año dos mil cinco, siendo publicada en el Boletín Oficial el día veintiséis de octubre del mismo año, con el presunto fin de dar cumplimiento a lo establecido por el art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, teniendo por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, tal como lo consagra su artículo primero.
Sin embargo surge un interrogante sobre su sistema de protección de los derechos del niño y su adecuación a la Convención internacional (de ahora en adelante Convención). Previo a analizar este particular cuerpo legal local, me detendré a estudiar referida Convención.
Sistemas de Protección de la Convención sobre los Derechos del Niño
La Convención, luego de establecer el sujeto activo de protección de la misma y la consideración primordial a la que se atenderá en todas las medidas concernientes al mismo, esto es a su interés superior, consagra un conjunto de derechos del niño y una serie de compromisos que asume el Estado como tal. A los fines de asegurar la satisfacción y efectividad de los derechos del niño, y en su caso el reestablecimiento del derecho vulnerado, la Convención establece un sistema de protección dual: un sistema de protección a cargo del órgano administrativo del Estado, cuya función es netamente prevencional y a los efectos de darle efectividad a los derechos del niño, función expresamente reglada en la Convención; y un sistema de protección conformado por la intervención judicial, en caso de que los derechos del niño fuesen vulnerados, sistema que la Convención solo se limita a nombrar, pero no a precisar, con ajustado acierto. Procederé a analizar en detalle esta dualidad.
Este sistema binario de protección surge claramente de todo el articulado de la Convención, y más precisamente del art. 19.2, el cual reza: “Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”. Surge de manera nítida la división, atento a que por un lado establece las medidas de protección a cargo del órgano administrador, que son las descritas en mayor amplitud, para luego establecer como medida de protección, según corresponda, la intervención judicial.
Sistema de Protección Administrativo. El órgano de administración del Estado tiene un amplio espectro de competencia para garantizarle al niño el disfrute de sus derechos. Esta función presenta matices de carácter prevencional, por tanto busca evitar situaciones de vulneración de los derechos del niño. Es una acción permanente y sostenida del órgano administrativo para garantizar el ejercicio de los derechos del niño. En la Convención pueden observarse distintos artículos en los cuales se establece el campo de actuación del órgano administrativo en pos del bienestar de los niños. Por caso cabe mencionar lo dispuesto en el art. 18.2, que dice: “A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.”; en el art. 19.1, que reza: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”; en el art. 19.2 primera parte, ya transcripto supra; y con mucha mayor precisión el art. 27.3, el cual consagra el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, para luego establecer: “Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.” La finalidad de este sistema de protección es garantizar la máxima satisfacción de los derechos del niño, que goce y disfrute de todos ellos, a través de medidas de protección, tales como asistencia a los padres, políticas de estado apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio, entre otras. El fin primordial de estas medidas de protección es la no vulneración de los derechos del niño, es un paso previo, de prevención, con la fiel intención de no llegar al estadio de derechos conculcados. En fin, medidas de protección tendientes a que el niño goce en plenitud de sus derechos: se busca la situación de la máxima, sino la plena, satisfacción de los derechos del niño. Si bien el art. 19.2 admite que el órgano administrativo continúe interviniendo una vez que se ha producido la conculcación de un derecho del niño, tal el caso de observación ulterior en caso de malos tratos físicos a un niño, se debe interpretar esto en un sentido restrictivo, basado en el interés superior del niño, y siempre que la dilación de la intervención judicial no implique un grave riesgo para el mismo.
La Convención es muy clara al momento de regular las medidas de protección del órgano administrador del Estado, no dejando margen a dudas sobre sus facultades.
Sistema de Protección Judicial. La Convención solo se limita a establecer que la intervención judicial operaría según corresponda. Es necesario analizar en profundidad lo normado por el art. 19.2 última parte. Cuando la Convención habla de la intervención judicial según corresponda, ha normado que en caso de falencia del sistema de protección a cargo del órgano administrativo, de carácter prevencional, y que por lo tanto nos encontraríamos ante una situación de vulneración de un derecho del niño, se activaría la intervención judicial a los fines del reestablecimiento o determinación del derecho conculcado. Por lo tanto es un sistema de protección de segundo grado, subsidiaria del sistema de protección prevencional a cargo del órgano administrador, éste último sistema de primer grado. Es decir que se activa si y solo si el sistema de protección administrativo no logra su objetivo de protección y cuidados especiales que el niño requiere, es decir el mantenimiento del niño en una situación de máxima satisfacción de derechos. La intervención judicial surge de los arts. 3, 9, 12, 27 y más específicamente del aludido art. 19.2 de la Convención. No cabe dudas que puede acudirse a la justicia a los fines del reestablecimiento de los derechos del niño, que han sido conculcados, lo que conformaría la competencia, exclusiva, del órgano judicial, el cual delimitaría la función del sistema de protección judicial de los derechos del niño. ¿Por que no cabe lugar a dudas? Es aquí donde debemos complementar a la Convención con los demás instrumentos internacionales de derechos, y que fundamentan este sistema judicial, el cual, como he dicho, la Convención sólo se limita a establecer pero no a reglar. Los múltiples instrumentos internacionales, por cierto ratificados por la República Argentina y que gozan de jerarquía constitucional conforme lo establece el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional, establecen que toda persona tiene derecho a presentarse ante los Tribunales competentes para hacer valer sus derechos y para el reestablecimiento de los mismos en caso de vulneración. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 en su art. XVIII, que se titula “Derecho de Justicia”, establece que: “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”. Asimismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, consagra en su art. 8 que: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.” De la misma forma, el art. 10 establece que: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.” Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica del año 1969, dice en su art. 1, titulado Obligación de respetar los derechos, que: “1. Los estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano.” De la misma forma, el art. 8.1 establece, bajo el título de Garantías Judiciales, que: “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter.” Complementa estas disposiciones lo normado por el art. 25, titulado Protección Judicial, y que dice: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados parte se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. Se puede afirmar, sin hesitación alguna, que todo niño tiene derecho a acceder a la justicia para que sea ésta la encargada del reestablecimiento de sus derechos conculcados. Cabe agregar a esto que la Convención sobre los Derechos del Niño en ninguna parte de su articulado le otorga al órgano administrativo la función de reestablecer derechos del niño que le han sido conculcados, sino que esta función forma parte de las medidas de protección judicial. El derecho de acceso a la justicia o de una tutela judicial efectiva reviste la categoría de principio general del derecho, los cuales constituyen el basamento en que se asienta y fundamenta el ordenamiento positivo en general, que existen con independencia de su reconocimiento legal. Asimismo, nuestra Constitución Nacional y constituciones provinciales no pocas veces receptan o reconocen estos principios, habida cuenta de que uno de los principales objetivos del Preámbulo de nuestra Carta Magna consiste en “afianzar la justicia”. Por tanto ninguna ley puede restringir lo normado por este principio general del derecho, ya sea internacional, ya sea local. En otro orden de ideas, considero que el órgano judicial competente en el foro local encargado de la intervención judicial en este sistema dual de protección de los derechos del niño son los Juzgados de Menores, tribunales especializados en esta materia, pero que deberían dejar en desuso la denominación de juzgados prevencionales, porque su función es el reestablecimiento de derechos vulnerados, y no de prevenir la vulneración propiamente dicha, función ésta a cargo del sistema de protección de primer grado.
Sistema de Protección de la Ley Nacional 26.061
Definida la dualidad de las medidas de protección que consagra la Convención, analizaré esta ley nacional. En su título I y II la ley 26.061 establece disposiciones generales, entre las que se puede destacar el art. 3 referido al interés superior del niño, y principios, derechos y garantías. Lo que aquí nos interesa es el Título III de esta ley, titulado como “Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”. El art. 32 de este particular cuerpo legal establece la conformación de este Sistema, el cual reza: “El Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional... Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios: a) Políticas, planes y programas de protección de derechos; b) Organismos administrativos y judiciales de protección de derechos; c) Recursos económicos; d) Procedimientos; e) Medidas de protección de derechos; f) Medidas de protección excepcional de derechos.”. Este artículo merece un concluyente análisis. Consagra que el Sistema de Protección Integral de los Derechos, para el logro de sus objetivos, debe contar con los organismos administrativos y judiciales de protección de derechos. Surge de manera nítida que esta ley consagra un doble régimen de sistema de protección de derechos, uno a cargo de los organismos administrativos, y otro a cargo del organismo judicial, es decir, la intervención judicial. En el art. 32 en su primer párrafo, establece que este sistema de protección está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios, abarcando de manera implícita al órgano judicial. Pero luego, en su inciso “b”, establece sin miedo a equivocarnos, un sistema dual de protección, siendo concordante con la Convención, como no podía ser de otra manera para no afectar su constitucionalidad. A pesar de ello, la ley 26.061 sólo se limita a regular el sistema de protección que ejerce el órgano administrador, como surge de sus artículos 33 al 41, como asimismo del art. 4, que rige las políticas públicas de la niñez y la adolescencia, como así también cuando la ley regula las funciones de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia y del Defensor de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, todas funciones que forman parte del sistema de protección administrativo, de carácter prevencional y de primer grado, cuyo análisis fue descripto al momento de analizar la Convención. Particular importancia merece el art. 42 de la ley 26.061, el cual consagra que el sistema de protección de derechos está conformado por tres niveles: uno nacional, a cargo del organismo especializado en materia de derechos de infancia y adolescencia en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, el que sería la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, conforme el art. 43, primer párrafo; un nivel Federal, a cargo del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia; y un nivel provincial, que ... “Es el órgano de planificación y ejecución de las políticas de la niñez, cuya forma y jerarquía, determinará cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respetando las respectivas autonomías así como las instituciones preexistentes...”. No surge duda alguna que estos órganos están a cargo del sistema de protección administrativo. La ley es clara en este aspecto. ¿Pero que fundamenta la omisión de establecer medidas de protección judicial, o acaso la ley prefirió dejar este sistema a cargo de la regulación provincial? Es claro que toda persona, y en especial el niño, tiene derecho a una tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, conforme los instrumentos internacionales descriptos supra, y a cuyo análisis me remito en honor a la brevedad. Asimismo, la ley 26.061, si bien, de manera muy sucinta pero de forma nítida, consagra el sistema binario de protección de los derechos de los niños, sólo le dedica a la intervención judicial parte de un sólo inciso de un sólo artículo. El Código de los Niños y Adolescentes de la República de Perú, siguiendo a la Convención, establece el sistema dual de protección. Este Código establece, en su art. 27, el Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y al Adolescente, a cargo de la protección y promoción de los derechos de los niños y adolescentes, formando parte del sistema de protección administrativo. Asimismo, forma parte de este Sistema Nacional de Atención la Defensoría del Niño y del Adolescente, que conforme al art. 43 sólo actúa en las instancias administrativas. Una decisión muy acertada y omitida por nuestra legislación y que analizaré oportunamente. Con relación al sistema de protección judicial, el Código de Perú establece en su art. X del Título Preliminar que el Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y adolescentes. Asimismo el Libro Cuarto de éste Código regula la Administración de Justicia Especializada en el Niño y el Adolescente, consagrando la competencia del juez especializado y la competencia del Fiscal de Familia, teniendo facultades para intervenir para el reestablecimiento de los derechos del niño que hayan sido vulnerados. Asimismo la disposición complementaria segunda establece que: “El Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano asume competencia en materia tutelar a partir de los ciento ochenta días de vigencia del presente Código, en tanto los Jueces de Familia siguen conociendo de esta materia.”, todo ello correlacionado con el inc. A del art. 137 de referido Código. Por su parte, el Código de la Niñez y la Adolescencia de la República Oriental del Uruguay, le otorga la función protectoria del sistema administrativo al Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU), en su art. 68. Y expresamente regula el sistema judicial de protección de una manera formidable. En su Capítulo XI regula la Protección de los derechos amenazados o vulnerados de los niños y adolescentes y situaciones especiales. Dispone que la intervención judicial se activa ante la vulneración de los derechos del niño o adolescente a los fines de su reestablecimiento, conforme sus arts. 119, 120 y 121. Asimismo incorpora una innovación: la posibilidad de que el Instituto del Niño y Adolescente solicite o aplique las medidas, de competencia del órgano judicial, en ciertos casos, como ser cuando la intervención del Instituto haya sido solicitada por terceros interesados. Es el instrumento local que mejor se adapta a los lineamientos de la Convención sobre los derechos del Niño. Uruguay ha dado un paso importante en materia de legislación. La diferencias de estos dos Códigos, sancionados con posterioridad a la Convención, con nuestra ley 26.061 son muy palmarias, éstos brinda un régimen de protección integral de los derechos del niño, pero ¿ nuestra ley 26.061 nos brinda lo mismo? Por lo tanto, la ley 26.061 no constituye un sistema de protección integral, sino que brinda una protección parcial al niño, por haber omitido la regulación o, en el mejor de los casos, parámetros generales, del sistema de protección judicial, es decir, de la intervención judicial a cargo de tribunales especializados, en nuestro caso, a cargo de los Juzgado de Menores. Conclusión totalmente fundamentada.
Inconstitucionalidad de los arts. 33, 34, 37, 39, 40 y 41 de la Ley 26.061
Establecido el régimen dual de protección con su respectivo marco de actuación, consagrados por la Convención, surge de manera manifiesta la inconstitucionalidad de los artículos aludidos. Como sostengo, el sistema de protección a cargo del órgano administrativo tiene una función netamente prevencional, de garantía. Este órgano debe asegurar al niño una situación de máxima satisfacción de sus derechos, y con ese fin debe ejercer sus facultades. Es una actuación que evita la vulneración del derecho del niño. La ley 26.061 regla de manera muy desprolija la actuación del órgano administrativo, a quien le otorga características centralizadoras. El art. 33 de ésta ley regula las medidas de protección integral de derechos a cargo del órgano administrativo, y en su primer párrafo establece que: “Son aquéllas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias.” Le otorga al órgano administrativo la función de reestablecer derechos vulnerados, función, en esta materia, que pertenece al sistema de protección judicial. De la misma forma el art. 34 afirma que las medidas de protección de derechos tienen como finalidad la preservación o restitución a las niñas, niños y adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Está de más decir que la ley le otorga al órgano administrativo ultra competencia, avasallando el contenido de la Convención y de otros instrumentos internacionales, mencionados supra. Lo relatado se repite en similares términos en los arts. 37, 39, 40 y 41 de la ley. La misma le otorga al órgano administrativo la función de reestablecer derechos. Es un órgano erga omes para la ley. La concepción doctrinal de separación de poderes, que encuentra sus raíces con la aparición de la obra de Montesquieu titulada El espíritu de las leyes, publicada en el año 1748, parte del reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él. La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder a favor de los derechos individuales. En consonancia con esta teoría, la administración debe ejercer la función prevencional, y dejarle al órgano judicial la decisión de controversias o el reestablecimiento de derechos con fuerza de verdad legal. Ahora bien, el derecho de acceso a la justicia o derecho a la tutela judicial efectiva, como principio general del derecho, no encuentra su realización en la ley 26.061, porque ésta sólo nombra muy tibiamente al órgano judicial como organismo de protección en el art. 32 inc. “b”. ¿Puede suplir esta omisión lo consagrado en el art .40, cuando impone a la autoridad de aplicación local el deber de notificar la medida excepcional del art. 39 de la ley a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción? La respuesta negativa es la correcta. Este deber es a los fines de la revisión del acto del órgano administrativo, pero no le otorga al órgano judicial la competencia que consagra la Convención sobre los derechos del niño. Lo último será motivo de análisis en punto siguiente.
La revisión de las medidas de protección del órgano administrativo
Una (nueva) falencia de la ley 26.061 es haber omitido el procedimiento recursivo o de revisión judicial de las medidas de protección emanadas del órgano administrativo. Sólo el art. 27 inc. “e” se limita a establecer que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. Disposición mínima si tenemos en cuenta el amplio campo de actuación de la administración. Si bien tiene vigencia el principio de que todo acto de la administración está sujeto a revisión judicial, la ley 26.061 debió haber consagrado, en el peor de los casos, una remisión del derecho aplicable, como lo hace el art. 56 la ley Para la Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de los Estados Unidos Mexicanos, que consagra: “Las resoluciones dictadas por la institución especializada de procuración, con fundamento en las disposiciones de esta ley y demás derivadas de ella, podrán recurrirse de acuerdo a lo previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.” Lo que aquí hay que discernir es el derecho a aplicar en el tema de análisis. Y no queda otra opción que la aplicación de la ley 19.549, Régimen Nacional de Procedimientos Administrativos, sus modificatorias y los decretos complementarios. Ley ésta última que no tiene en cuenta las características especiales del niño, si observamos sus procedimientos y plazos. Por lo mencionado la ley 26.061 no cumple con el objetivo de afianzar la justicia, como lo establece el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional. Y como he concluido, la ley 26.061 no consagra un sistema integral.
La intervención del Ministerio de Menores
El art. 59 del Código Civil Argentino expresa: “A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial y extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.” Asimismo, el art. 494 del mismo cuerpo legal establece que: “Son nulos los actos y contratos en que se interesen las personas o bienes de los menores e incapaces, si en ellos no hubiese intervenido el Ministerio de Menores.” La ley 26.061 omite, sin advertir la gravedad del asunto, la regulación de la participación en las medidas de protección administrativas del Ministerio de Menores. Este vacío legal lo intenta suplir el decreto del PEN 415/2006 cuando reglamenta el art. 27 de la ley 26.061. Pero ello no es óbice para acusar a esta ley de un nuevo vacío legal. Y por supuesto el Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes no tiene la competencia de un Ministerio de Menores. Esto está fuera de toda discusión. El Defensor, conforme a las facultades que le confiere la ley, puede promover e interponer acciones, velar por el respeto de los derechos del niño, supervisar entidades, pero no ejerce la representación promiscua del menor. Es necesaria una reforma impostergable y con carácter de urgente de la legislación actual a los fines de adecuarla a la función del Ministerio de Menores.
Córdoba la Docta
La Provincia de Córdoba sancionó con fecha seis de junio del año dos mil siete la ley 9.396, cuyo objeto es adherirse a los principios y disposiciones previstas en la ley 26.061, otorgándole un plazo de un año, prorrogable por única vez por un período igual, al Poder Ejecutivo Provincial para arbitrar las medidas que garanticen el cumplimiento de la ley. También le otorgó igual plazo al Tribunal Superior de Justicia para que arbitre las medidas conducentes a armonizar de manera gradual y progresiva las acciones que garanticen la adecuación a las disposiciones de la ley 26.061 en materia de Procedimiento Prevencional. Ya sea por cuestiones de presupuesto económico o sea por prolijidad juríco-legislativo nos encontramos en la cumbre de sancionar una ley que, si bien a nivel provincial, supla las omisiones legales de la ley 26.061 y corrija los errores de tinte inconstitucional de referida ley nacional. Una ley provincial que consagre el sistema dual de protección integral de los derechos del niño, uno a cargo del órgano administrativo, de carácter netamente prevencional, que garantice el ejercicio de los derechos del niño, protección de primer grado; y uno a cargo del órgano judicial, a través de los Juzgados de Menores, que se activa si y solo si los derechos del niño han sido vulnerados y con la función esencial de reestablecer al niño en sus derechos, protección supletoria, de segundo grado. Una ley que no le otorgue al órgano administrativo funciones judiciales, y recuerde la separación de poderes y el fundamento de esta separación. Una ley que regule o remita al procedimiento a los fines de la revisión de los actos de la administración. Una ley que defina niño y que defina adolescente. Una ley que no desproteja a los menores de dieciocho hasta los veintiún años. Una ley que le otorgue al Ministerio de Menores el lugar que está llamado a cumplir. En fin, una ley que esté en plena armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño. Córdoba ha sido siempre caracterizada por su renovación e innovación en el ámbito jurídico. Estamos en presencia de un acontecimiento histórico, de dar el primer paso para que las demás provincias y la Nación pisen nuestras huellas. Es nuestra decisión: que la sanción de una ley de protección integral de los derechos del niño y adolescente sea un mero trámite o un verdadero y profundo trabajo legislativo.
Ab. Emilio Damián Quiroga
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