La protección judicial de los menores de edad

La protección judicial de los menores de edad
Fuero Prevencional

Introducción

Con el presente trabajo se propone indagar cuáles han sido las medidas implementadas por el Poder Judicial en el Fuero Prevencional de Menores durante el transcurso de su vida. Sin perjuicio de ello, se realizará una sintetizada mención de los cuerpos legales que se fueron sucediendo en el lapso de estos años para luego analizar, primordialmente, el papel cumplido por el Poder Judicial en el fuero que nos ocupa. Nos permitimos hacer un adelanto de opinión, sosteniendo que, de lo expuesto, quedará plenamente demostrado que en el espacio de estos años, en especial de los últimos treinta, la temática minoril no ha sido una cuestión indiferente para el Poder Judicial de Córdoba, dando el mismo respuestas concretas, eficaces y con una celeridad determinante, siendo un ámbito privilegiado para la protección de los derechos de los menores de edad.-
En otro orden de ideas, hemos intitulado la presente obra como “La protección judicial de los menores de edad”, y no utilizar los términos niños, niñas o adolescentes. Gran parte de la doctrina que responden a la posición igualitaria o liberacionista encuentran que la referencia al menor de edad se halla impregnada de discriminación y debe ser reemplazada por los vocablos niño o adolescente . No estamos de acuerdo con esta tesis. La denominación menor de edad se utiliza para distinguir esta etapa de la otra etapa de desarrollo de la vida humana, esto es, de la mayoría de edad. Son términos jurídicos que se utilizan para dividir el curso de la vida humana. El análisis del ordenamiento jurídico vigente nos permite inferir que el Derecho ha buscado la igualdad entre las personas, por lo que en la actualidad jurídica se han visto superadas distinciones que anteriormente diferenciaban a la persona por su condición social, nacionalidad, religión, raza o con motivo del sexo. A pesar de ello, y con el mismo fin de lograr la igualdad, el Derecho consagra una serie de disposiciones tendientes a equiparar a las partes en una situación, que de no ser así, resultaría visiblemente perjudicada la parte más débil. Un claro ejemplo de ello se da en las disposiciones relativas al derecho laboral, donde rige el principio “in dubio pro operario”; otro ejemplo son las disposiciones relativas a la relaciones de consumo (Ley 24.240, modificada por Ley 26361) donde se protege al consumidor por su carácter de sujeto más débil en una relación jurídica de consumo. Por lo tanto el Derecho busca, como criterio rector, la igualdad de derechos no solo eliminando prerrogativas y consiguientes menoscabos, discriminaciones que nos resultan ahora totalmente inaceptables, como las referidas a las personas libres o esclavas, ciudadanos o extranjeros, varones o mujeres, y otras que rigieron durante siglos, sino también protegiendo a los sujetos más débiles otorgándole una serie de derechos por que su condición de debilidad así lo exige. Todo ello para lograr esta mentada igualdad de derechos. Se podría decir que “una igualdad total puede conllevar a una desigualdad”. Lo que se busca es equiparar las condiciones de las personas para ejercer sus derechos en condición de paridad. Asimismo, pese a que esta evolución del derecho encuentra culminación en la mencionada igualdad, persiste y habrá de perdurar una diferenciación que se basa en sustentos naturales y que se justifica por la particular orientación que deben tener las normas. La regulación jurídica de los menores de edad debe distinguirse de la destinada a la persona adulta porque los principios tutelares y pedagógicos a que debe responder imponen la separación . Es decir, que se busca la paridad situacional que conlleve a un orden de igualdad. Este criterio es sostenido tanto por la Convención sobre los Derechos del Niño, como su instrumento antecesor, la Declaración de los Derechos del Niño y hasta por la Declaración Universal de Derechos Humanos.-
Como ya señalamos, el término menor de edad es un concepto jurídico. Es decir, es toda persona que no hubiere cumplido la edad de dieciocho años. No obstante, no debe olvidarse que la ley nacional 23.849, por la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 2, párrafo tercero establece que “Con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”, con lo que, a partir de la sanción de la ley 26.579 (P.O. 22/12/2009) el concepto niño, como concepto abarcativo del masculino (niño en sentido estricto) y femenino (niña), se equipara al de menor de edad. En cambio, el término adolescente no es un concepto jurídico . Cuando se hace referencia al menor, como proyección jurídica de la persona sujeto de derecho, en relación con la edad como elemento determinante de su condición jurídica, cabe admitir que tal mención resultará inapropiada en otros ámbitos disciplinarios próximos pero ajenos al derecho, tales como los concernientes a la psicología o a la sociología . Tal como lo señala el prestigioso jurista D’Antonio, es oportuno recordar que si bien la interdisciplina ha abierto un amplio espectro para el conocimiento y el abordaje adecuado de diversos problemas que atañen a la minoría de edad, no por ello deberán trasvasarse al mundo jurídico conceptos o instituciones propias de otros ámbitos científicos. Un claro ejemplo en contradicción con lo anteriormente mencionado es la ley 26.061, con fundamento en la tesis liberacionista, la cual es calificada como peligrosa, además de inútil, por contener una serie de reiterativa de declamaciones rimbombonantes y demagógicas que nada tienen que hacer en un texto legal . Es necesario utilizar los términos adecuados en el campo jurídico y sin miedo a ser tachados de discriminadores, porque, como profesionales del derecho, debemos utilizar conceptos jurídicos, y dejar a los profesionales de otras disciplinas que utilicen sus términos en sus propios ámbitos.-
Por otro lado, sostenemos el sistema binario de protección de los derechos de los menores de edad, uno a cargo del órgano administrativo del Estado, de corte netamente prevencional, y otro a cargo del órgano judicial, a los fines de reestablecer los derechos vulnerados . No compartimos la tesis liberacionista basada, entre otros, en la administrativización de las cuestiones minoriles, que cae en un totalitarismo, en un cúmulo de funciones y concentración de poder, avasallando con esto la división de poderes y quebrantando los cimientos del sistema republicano, tratando de sustraer funciones que son netamente judiciales.-
Hecho estas aclaraciones, no adentraremos en el mundo de la protección judicial en Córdoba.-

Los cuerpos legales que regularon la Justicia de Menores en Córdoba hasta la Ley 9.053

La primera normativa en el ámbito local que se refirió un magistrado de menores fue el decreto-ley provincial N° 6986 (sancionado el 26/03/57), que instituyó la figura del Juez de Menores en la Provincia. Hasta la vigencia de este decreto, era el defensor de menores quien bregaba por los intereses del menor (Art. 98 Ley 3364, sancionada el 29/01/1925), quien debía hacerlos valer ante los tribunales ordinarios. No era una novedad a nivel nacional, atento a que ya se habían creado Tribunales de Menores en las provincias de Buenos Aires (1937), Mendoza (1939), San Juan (1947), Santa Fe (1949) y Chaco (1956), pero sí daba nacimiento a un fuero especializado en la Provincia que contemplaba la especial situación de los menores. En el año 1965 se sanciona la Ley 4873, el Estatuto de la Minoridad, (P.O. 17/01/1966) por el cual se regula más detalladamente la competencia de los Jueces de Menores, estableciéndose en su art. 8 que contaba con una secretaría en cada caso de los siguientes ramos: prevención, corrección, sanción y civil. La ley 7676 (P.O. 08/10/1988) modifica este artículo, estableciendo que el Juez de Menores contará con una secretaría en cada caso de los siguientes ramos: prevención y corrección. Asimismo modifica la competencia de los Jueces de Menores (art. 185). Posteriormente se sanciona la ley 8632 (B.O.: 17/09/97) que modifica el art. 16 de la ley 4873 en cuanto al procedimiento prevencional. En el año 1989 advino la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), primer instrumento internacional jurídicamente vinculante que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles, culturales, económicos, políticos y sociales. Los dirigentes mundiales decidieron que los niños y niñas debían de tener una Convención especial destinada exclusivamente a ellos, ya que los menores de 18 años precisan de cuidados y protección especiales, que los adultos no necesitan. Los dirigentes querían también asegurar que el mundo reconociera que los niños y niñas tenían también derechos humanos . La adopción por nuestro país mediante la ley 23.849 y la posterior consagración del carácter constitucional de la Convención, a través de la reforma constitucional del año 1994, constituyen dos hitos fundamentales en el progreso del reconocimiento de la condición del menor como sujeto de derechos. Por otro lado, en el año 2002, se sanciona en nuestra Provincia la ley 9.053, de Protección Judicial del Niño y del Adolescente (B.O.C. 22/11/2002). Este cuerpo legal se encuentra en consonancia con la CDN, otorgando una protección privilegiada a los menores de edad. No debe dejar de mencionarse que este cuerpo legal local instrumenta un procedimiento de neto corte garantista. El seis de junio del año dos mil siete, la Legislatura cordobesa sanciona la ley 9396, por la cual la Provincia adhiere a los principios y disposiciones prevista en la ley nacional 26.061. Mediante Acuerdo Reglamentario Nº 987, Serie “A”, de fecha cuatro de agosto del año dos mil nueve, complementado por Acuerdo Reglamentario Nº 998, Serie “A”, de fecha uno de marzo del año dos mil diez, ambos del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, se resuelve fijar la nueva competencia de los Juzgados de Menores en lo Prevencional, en el marco de la armonización procedimental de las leyes Nº 9.053 y 9.396 con la Ley Nacional Nº 26.061.-

El papel cumplido por el Poder Judicial de Córdoba

Hasta el año 1984, un mismo Juez de Menores detentaba la competencia correccional y prevencional (tal como lo sostenía el art. 8 de la ley 4873, el Juez de Menores contará con una secretaría en cada caso de los siguientes ramos: prevención, corrección, sanción y civil). Cabe recordar que coexistían por entonces tres Juzgados de Menores en la Ciudad de Córdoba. Mediante el Acuerdo Reglamentario Nº 86, Serie “A” del doce de noviembre del año mil novecientos ochenta y cuatro, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Córdoba redistribuye las tareas de los Juzgados de Menores de esta Ciudad con el objeto de lograr mayor eficiencia en las tareas. Fundándose en la necesidad de mejorar la eficiencia de estos Juzgados en mérito a la especialización, advirtiendo que se estaba dando una mayor cantidad y complejidad de causas atinentes a la corrección y prevención de menores en situación irregular (no olvidemos que estaba vigente la ley 10.903), derivadas de las connotaciones que presentaba el entorno social, lo cual requería una atención específica para la implementación de las medidas correctivas y tutelares proporcionadas en cada caso, y agregando que la estructura en cada Juzgado de Menores dispersaba la atención del Magistrado en una pluralidad de causas de tal diversidad que obstaculizaban el conocimiento con la celeridad y profundidad necesarias de los asuntos de despacho diario, el T.S.J. decide asignar competencia específica en materia correccional (art. 1° incs. a, b y c del Estatuto de Minoridad) al Juzgado de Menores de Primera Nominación y en las materias prevencional (art. 1° incs. d, e y f del Estatuto) y civil (art. 1° inc. g del Estatuto) a los Juzgados de Menores de Segunda y Tercera Nominación, todos de la Primera Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad Capital. Como lo plasma el Acuerdo Reglamentario en cuestión, el objetivo principal de esta discriminación jurisdiccional era poder contar con una justicia especializada para cada plataforma fáctica de los menores de edad, decisión certera por parte del Excmo. Tribunal Superior, quien advierte la necesidad de especialización para el fuero que nos ocupa. En el mismo año, es decir en mil novecientos ochenta y cuatro, con fecha veintiuno de septiembre, mediante Acuerdo Reglamentario Nº 81, Serie “A”, el Excmo. T.S.J. decide proveer a los Tribunales de Menores de la Primera Circunscripción Judicial con auxiliares técnicos, designando un psicólogo y dos asistentes sociales. Se funda en la conveniencia de dotar a los Tribunales de profesionales que en forma inmediata asesoren y cumplan con los cometidos que los Señores Jueces de Menores les asignen, dejando en claro que era sin perjuicio de las funciones que correspondía encomendar al Consejo Provincial del Menor. Se procuraba profundizar la atención a las especiales características del menor de edad, comenzando a abordar, de manera interdisciplinaria, sus necesidades psicológicas y sociales desde la órbita del Poder Judicial. Se consideraba así la imposibilidad de reunir en la persona del juez toda la gama de conocimientos necesarios para atender el complejo entramado de la vida de un niño, pese a contar el magistrado con especialización en la materia . Atento el provechoso resultado del equipo de profesionales creado, el Excmo. T.S.J., teniendo en cuenta las necesidades del fuero en cuestión, desde su creación fue ampliando no sólo la dotación del cuerpo de auxiliares, sino también lo fue integrando por otras disciplinas . Por otro lado, debido al importante papel que cumple este Equipo Técnico, es que se decide su exclusividad para el fuero que nos ocupa, por lo que atiende únicamente las cuestiones ventiladas por ante el Fuero de Menores, es decir que es un equipo sólo al servicio del niño, garantizando su protección integral. Ya en el año mil novecientos ochenta y cinco, el Tribunal Superior de Justicia, mediante Acuerdo Reglamentario Nº 100, Serie “A” del veinticuatro de abril, estableció que “…el Equipo Técnico de Menores, se encuentra afectado exclusivamente a los Tribunales de Menores…”. Debido a la conveniencia de que un Juez de Menores contara con la colaboración de un Equipo Técnico, mediante Acuerdo Reglamentario Nº 18, Serie “B”, del diez de agosto del año mil novecientos noventa y nueve, el Excmo. T.S.J. decide la creación de los Equipos Técnicos del Interior, con funciones de asesoramiento y asistencia a los Tribunales de las sedes judiciales del interior de la Provincia. Sin embargo, ya en años anteriores se había decidido dotar a algunos Juzgados de Menores del interior provincial con auxiliares técnicos, como el caso del de la Ciudad de Río Cuarto, que desde el treinta de marzo del año mil novecientos ochenta y siete, cuenta con la asignación de auxiliares técnicos .-
Otra de las respuestas a la materia minoril por parte del Poder Judicial ha sido la creación del Programa de Abordaje Integrado del Niño Víctima de Maltrato Físico y/o Psíquico o de Delitos contra su Persona, su Libertad o su Integridad Sexual (denominado P.A.N.), creado mediante Acuerdo Reglamentario Nº 5, Serie “B” de fecha veinticuatro de abril del año dos mil uno, dictado por el Excmo. T.S.J.. Mediante este Programa se busca una sensible mejora en el diseño de organización para el abordaje al niño víctima, contribuyendo de manera decisiva a eliminar las condiciones institucionales que operan en su desmedro, teniendo como objetivo central la protección del niño dañado, persiguiendo, mediante su implementación, evitar su exposición a factores institucionales revictimizantes que multiplican el daño sufrido. En cada oportunidad en que se practique evaluación de un niño víctima a través de este Programa, intervendrá un Equipo Profesional integrado por un Psicólogo, un Médico y un Trabajador Social.-
Continuando con la construcción de un lugar privilegiado de protección de los derechos del menor, el Tribunal Superior de Justicia está llevando a cabo dos proyectos con el propósito de especializar aún más la atención integral a los menores de edad. Uno de ellos es la creación del Equipo Único de Abordaje de Víctimas de Abuso Sexual Infantil. El mismo se implementa con el objeto de complementar la atención de menores víctimas de abuso sexual y evitar la revictimización por las no pocas intervenciones de variados equipos técnicos.-
El otro proyecto es la implementación del Equipo de Abordaje Diagnóstico del Niño Institucionalizado. El fin primordial de este Equipo es supervisar a los hogares de guarda o instituciones de alojamiento de menores para velar por el bienestar de los mismos.

Las diferentes etapas de actuación en la Ley Provincial Nº 9.053

1. La ley provincial Nº 9.053 (B.O.C. 22/11/2002) establece dos tipos de actuaciones a los fines de la protección judicial. Una de ellas es la denominada actuación prejurisdiccional (art. 20 ley 9.053). Esta actuación está a cargo del Ministerio de Menores, entendido éste como el órgano estatal que tiene como función la representación y protección de la persona e intereses de los menores de edad. No hay que olvidar que el Ministerio de Menores es típicamente un organismo judicial. En el Congreso Hispanoamericano de Profesores de Derecho de Familia, celebrado en Salta, marzo de 1983, se concluyó que la intervención del ministerio público fiscal y del ministerio público pupilar, necesaria en los procesos de familia, debe atender a la defensa del orden público familiar, y de la persona y bienes de los incapaces, y que para asegurar el debido cumplimiento de sus funciones, deberá ser independiente del poder administrador. El Ministerio de Menores (Asesor de Menores), en la actuación prejurisdiccional, conocerá de las situaciones de menores de edad que se encuentren en situación de desprotección de sus derechos (art. 9 ley 9.053, complementada por Acuerdos Reglamentarios Nº 987 y 998, Serie “A” del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Córdoba), siempre y cuando la dilación en la intervención jurisdiccional no implicare un grave riesgo a la integridad psico-física del menor de edad. En esta intervención, el Asesor de Menores, oídos los interesados, emite las consideraciones y recomendaciones que considere adecuadas en torno a la problemática planteada. Es decir, que su función tiene por meta, en esta actuación, la justa recomposición de intereses del menor de edad. Para el cumplimiento de sus funciones, el Asesor de Menores cuenta con la posibilidad de remitir los conflictos que se ventilen por ante la etapa prejurisdiccional al Centro Judicial de Mediación a los fines de su tratamiento . El trámite, en el Centro Judicial de Mediación, se desarrollará conforme lo previsto por la Ley de Mediación Nº 8858. Si se arriba a un acuerdo, el mismo será elevado al Sr. Asesor de Menores que remitiera la causa para su consideración. Si estima satisfecho el interés del menor, deberá dar por concluida la etapa prejurisdiccional. Resulta claro que será el Asesor de Menores el que deberá ponderar la situación planteada y evaluar si la misma puede ser ventilada por ante el trámite de mediación a los fines de su resolución, como así también, será él el que determine si el acuerdo al que se arribó en la mediación es un acuerdo que satisface el interés superior del menor. Otra herramienta con que cuenta el Asesor de Menores en la actuación prejurisdiccional, es el Equipo Técnico de las Asesorías del Fuero de Menores . El mismo está conformado por psicólogos y trabajadores sociales, pudiendo contar con la participación de otras profesiones que resultaren menester. La creación de este Equipo ha sido un acierto de gran importancia, atento a que no solo ha acrecido el volumen de demanda de la actuación prejurisdiccional, sino también, lo que es peor aún, la complejidad de las situaciones planteadas, siendo conveniente la participación profesional especializada en el abordaje de tales situaciones. Asimismo, con la participación del grupo de profesionales se puede viabilizar una pronta detección de situaciones de riesgo de los menores. Este Equipo debe desarrollar sus actividades en términos de urgencia y exclusivamente a requerimiento de los Sres. Asesores de Menores.-
El Acuerdo Reglamentario Nº 987, Serie A, del cuatro de agosto del año dos mil nueve, dictado por el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, en el marco de la armonización de la competencia material de la Justicia de Menores Prevencional, en virtud de la ley provincial 9396 de adhesión a la ley nacional 26.061 , modifica la competencia de los Juzgados de Menores en lo Prevencional. Toma el art. 9 de la Ley 9.053 y distribuye los distintos incisos entre el órgano administrativo y el órgano judicial, dejando bien en claro que existen supuestos que hacen inevitable la intervención judicial inicial, en consonancia con otras reglas de igual o superior rango normativo que la Ley 26.061. En el punto d) del apartado A) de la Sección II de los Considerandos establece que la actuación administrativa no impide que los afectados puedan acudir a la protección judicial si se entiende insatisfecho el interés superior del niño, señalando el art. 20 de la Ley 9.053. Esto quiere decir que si un menor se encuentra en algunas de las situaciones previstas como de competencia administrativa y que no se materialice la satisfacción de su derecho, se puede acudir a la protección judicial. Es criterio de los Tribunales de Menores de la Ciudad de Córdoba que, en estos casos, se deberá iniciar la actuación prejurisdiccional, salvo que existiere un grave riesgo para el menor en caso de dilación de la intervención judicial. El Asesor de Menores deberá indagar la situación del niño y requerir del órgano administrativo las actuaciones que se hubieren llevado a cabo y las medidas que se hubieren adoptado. Sin embargo, en este campo, no se deja en claro si el Asesor de Menores puede trabajar en forma conjunta con el órgano administrativo a los fines de superar la situación del niño, si debe practicar la actuación prejurisdiccional propiamente dicha o si debe solicitar la intervención judicial una vez reunidos los antecedentes administrativos del caso. Creemos que las tres opciones son viables, dependiendo del caso concreto a consideración.-
2. La actuación jurisdiccional. Está a cargo del Juez de Menores en lo Prevencional y Civil. Su procedimiento está expresamente reglado en la Ley Provincial Nº 9.053. Atento a no ser materia de análisis en este trabajo el procedimiento jurisdiccional, nos permitimos recomendar el libro “Protección Judicial del Niño y el Adolescente”, del prestigioso jurista Dr. José H. González del Solar .-


Palabras Finales

La niñez que nos ocupa merece la atención integral por parte de todos los actores obligados a efectuarla. No cabe dudas que el papel cumplido por el Poder Judicial en este aspecto es de particular importancia, atento que es el lugar donde se viabiliza el principio general de tutela judicial efectiva, consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Las medidas implementadas por el Poder Judicial de Córdoba han contribuido a dar vida al principio del interés superior del niño, aún antes de su consagración en la Convención sobre los Derechos del Niño. Es innegable la importancia que le ha otorgado este poder del Estado a la proyección de la persona en su minoría de edad, implementando medidas en pos de la satisfacción integral de los derechos del niño. Si se consideran las medidas que el Tribunal Superior de Justicia ha ido implementando en el transcurso de estos años, es incuestionable que estamos en presencia de un ámbito privilegiado de protección de los derechos del menor de edad.
No cabe dudas que el Estado está llamado a ejecutar acciones que redunden en beneficio de sus ciudadanos. Cada poder estadual debe cumplir con el papel establecido por el régimen republicano de gobierno. En la materia que nos ocupa, el Tribunal Superior de Justicia ha dotado a los Jueces de Menores de equipos interdisciplinarios para comprender el universo biopsicosocial del niño, universo en continuo cambio. Esto ha permitido darle plenitud a las resoluciones de los Jueces de Menores, porque permite comprender aún más la situación traumática vivenciada por el niño.
Por la natural condición de debilidad del niño, requiere de un Juez especial, de un procedimiento especial y de medios especiales de protección. Esto es lo que ha hecho el Poder Judicial de Córdoba desde la creación de los Juzgados de Menores. Ha sabido hacer una lectura de la especial situación de los menores de edad. Sin embargo, ha quedado pendiente de concreción de la Cámara de Menores, establecida tanto por la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 8.435 y por la Ley 9.053, a los fines de contar con un procedimiento exclusivo al servicio de la niñez.
Ahora bien, es sabido que el Estado tiene la administración exclusiva del Derecho. También es sabido que toda actividad monopólica genera dudas y que ello, consecuentemente, conlleva a la desconfianza, y, en el caso de esta concentración de poder por parte del Estado, puede llevar a experimentar el sentimiento de la inseguridad. Si se dan respuestas a la necesidad de especialización que requiere la particular atención de la minoridad, pero además se dota a un Tribunal especializado de organismos técnicos en la materia y se crean programas de atención, se está trabajando también para renovar la confianza de la sociedad en el Poder Judicial y con ello fortalecer el sentimiento de seguridad. En otras palabras: fortalecer la credibilidad en la administración de justicia.
Posiblemente este trabajo sea publicado ya habiéndose operado algún cambio en las legislaciones vigentes locales, atento haber ingresado a la Honorable Legislatura de Córdoba un proyecto de ley que intenta reformar el sistema vigente, pretendiendo la no intervención del Poder Judicial en la protección de los derechos del menor de edad, ley, que si se aprueba en tal sentido, es absolutamente inconstitucional porque vulnera el principio general de la tutela judicial efectiva, consagrado en todos los instrumentos internacionales de derechos. Si es que esto sucede, los que estamos en la plena convicción de que todo ser humano, en especial el niño, puede y debe tener la posibilidad de acceder a la Justicia, deberemos llevar a cabo la ardua tarea de otorgarle a la niñez la protección que se merece, y, dentro de la cual, el Poder Judicial cumple un papel de vital importancia, catalogado, tal se ha dicho, como un ámbito privilegiado para la protección de los derechos de los menores de edad.-


Ab. Emilio Damián Quiroga


Bibliografía
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El Peligroso Proyecto Nº 5351/L/10: PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

El nueve de junio del corriente año se presentó por ante la Honorable Legislatura de la Provincia de Córdoba un Proyecto de Ley titulado como: “Promoción y Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Provincia de Córdoba”, el cual tramita bajo el número 5351. El mismo, desde el día once de junio, se encuentra en la Comisión de Solidaridad. Luego de haber leído este Proyecto (el cual se obtuvo de la página oficial de Internet de la Legislatura de Córdoba: www.diputadoscba.gov.ar), nos permitimos hacer las primeras reflexiones, que, seguramente, no serán las últimas. El Proyecto de ley se divide en cinco libros, intitulados: I) De la Promoción y Protección Integral de Derechos (que cuenta con dos Títulos); II) De las políticas públicas de promoción y protección integral de derechos (también con dos Títulos); III) Instituciones y Organizaciones para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes (con cuatro Títulos); IV) Presupuesto Anual y fondo especial para la protección integral; y V) Disposiciones complementarias.
De una primera lectura es fácil divisar la fuerte carga ideológica de este proyecto, basado íntegramente en la tesis igualitaria o liberacionista, en contraposición a la tesis tradicional, ambas posturas en relación a la protección de la niñez. La tesis liberacionista pretende que el niño se encuentre en paridad situacional respecto del adulto, considerando que incapacidad del menor es sinónimo de imbecibilidad, tutela de opresión, patria potestad de autoritarismo. Postulan un modelo de familia denominada “familia democrática”. Confunden democracia con gobierno de los niños. Asimismo excluye toda posibilidad de aplicar medidas de tutela a favor de los menores de edad. Esta tesis otorga concreción al postulado de la desjudialización de los menores de edad y a su administrativización. D’Antonio también la llama tesis del Poder Judicial aséptico. No debe dejar de señalarse que esta tesis NO es recogida por la Convención sobre los Derechos del Niño. Efectivamente, el proyecto, como abanderado de la tesis liberacionista, sustrae de la órbita judicial todo tema relacionado con la niñez vulnerada en sus derechos, atribuyendo un conjunto exorbitante de facultades, cayendo en un avasallante totalitarismo, a organismos administrativos y organizaciones no gubernamentales más o menos reconocidas socialmente, los cuales muchas veces aparecen con tareas superpuestas, y que, de la lectura del articulado del proyecto, se llega a una confusión, a un entramado a descifrar, pocas veces visto. No olvidemos que la Convención sobre los Derechos del Niño no pregona la no intervención del Poder Judicial, porque de ser así se estaría privando al niño del principio general del derecho de tutela judicial efectiva. Ya hemos sostenido que toda persona, y en especial el menor de edad, tienen el derecho fundamental de acceder a la justicia, derecho consagrado en todo instrumento internacional de derechos humanos. Por lo que ya queda planteada la inconstitucionalidad de este proyecto, que no permite el acceso a la justicia a los niños para el restablecimiento de sus derechos.
Siguiendo con el análisis, este proyecto contiene declaraciones de obviedad, que no es necesario que una ley provincial así lo disponga, tal el caso de establecer la obligatoriedad de la aplicación de la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2), como si no fuesen obligatorias por sí mismas. Igualmente contiene una serie de disposiciones alarmantes. Hay disposiciones que hablan de la población en general o de políticas públicas generales, olvidando, por momentos, que es un proyecto que debe, presuntamente, legislar sobre la niñez. Por otro lado, en su art. 23 dice que los niños y adolescentes con discapacidad gozan de todos los derechos y garantías del proyecto. Pero si ya en su artículo primero establece que los niños, niñas y adolescentes son los sujetos activos de este proyecto, porqué aclarar que un niño con “discapacidad” tiene los mismos derechos que un niño “¿con capacidad?”. No creemos acertada este tipo de discriminación. También establece que la “autoridad competente” está obligada a oír al niño, niña o adolescente cuando así lo solicite. Si bien el derecho a ser oído es un derecho primordial de la niñez, no por ello debemos llevar este derecho a su extremo más radical. Imaginemos que un niño solicite ser oído todos los días, o, si lo desea, que demande ser escuchado dos, tres, cinco veces en un día. También se establece que un menor detenido tiene derecho a comunicarse privadamente, con sus padres, representante legal, persona encargada o con la que sostenga vínculos afectivos en un plazo no mayor a una hora a partir del momento de su detención. Pero ¿por qué una hora? Silencio del proyecto. También el proyecto establece que todo niño tiene derecho a recurrir una decisión que lo afecte. No queda claro sin con este derecho se pretende otorgar protección o desprotección al menor, porque recurrir no es tarea fácil. Pero no dejemos de lado el derecho que consagra el proyecto de que todo niño tiene la prerrogativa a ser asistido por un abogado. No logramos imaginar como un niño de cuatro años, por no poner un ejemplo ofensivo, pueda elegir a su abogado. Y no puedo aceptar la respuesta que en este caso lo elegirían sus padres, porque muchas veces un niño se encuentra en situación de riesgo por el accionar de sus progenitores, por lo que hay intereses contrapuestos. Uno no es pesimista, sino realista. Pero esto no es todo: el art. 96 del proyecto, que se intitula como Servicio Jurídico Gratuito - Abogado del Niño, con el fin de proporcionar servicio jurídico gratuito al niño, establece que la autoridad de aplicación deberá confeccionar una lista de abogados de oficio integradas preferentemente por letrados especializados en niñez y adolescencia. La misma podrá estar integrada por abogados que integren la planta de personal permanente o no permanente del Estado Provincial. Creemos que roza con la incompatibilidad de sus funciones. Prosiguiendo con el análisis, el art. 43 inc. “d” establece que las políticas públicas en materia de niñez se elabora, entre otras pautas, con la democratización de los roles familiares que fortalezca la consideración del niño como sujeto de derechos. Este inciso es reflejo de la tesis liberacionista. No olvidemos que un hijo no es colega del padre o la madre, sino que se encuentra bajo la autoridad de éstos. Nadie puede negar que esta autoridad se ejerza bajo la condición de consistir un beneficio para el hijo, pero de allí a colocar a un niño en un plano de igualdad con los padres es un paso a la desprotección de la niñez. También se establece que toda medida que afecte el interés de un niño le debe ser notificada al mismo. Que pasa si estamos en presencia de un niño que, ya sea por su corta edad o por padecer de una discapacidad mental, no pueda comprender la resolución. Hay que entender que el simple hecho de enumerar derechos en un cuerpo legal no implica que se le otorgue protección a la niñez. Pero dejemos estas consideraciones livianas y pasemos a las graves. En primer lugar, este proyecto no consagra la protección de la vida desde la concepción. Sólo hace referencia, tibiamente, al embarazo. Asimismo establece que cuando la familia se encontrare en dificultades para actuar como ámbito de contención primario del niño, el Estado le garantiza orientación y apoyo a la familia, a través de programas de fortalecimiento familiar, a cargo del Estado. Pero cuando esto no tiene los resultados esperados, el proyecto nada dice al respecto. Sólo habla de las medidas excepcionales de protección, y en su art. 60 establece que transcurridos un año y medio de adoptada la medida excepcional la Secretaría de la Niñez, Adolescencia y Familia conjuntamente con el servicio regional correspondiente debe resolver definitivamente la misma. Pero: ¿que es lo que debe resolver? ¿Se debe entender que estamos en presencia de un procedimiento cíclico? No se encuentra solución en el proyecto. Otra de las disposiciones gravosas es la contenida en el art. 64: expresamente establece que “…a los equipos interdisciplinarios de los Servicios de Promoción y Protección de Derechos del ámbito municipal, regional y provincial les corresponde intervenir en los supuestos en que Niñas, Niños o Adolescentes sean víctimas de delitos de acción pública o dependientes de instancia privada. El equipo interdisciplinario debe citar en el término de veinticuatro horas de puesta la denuncia o noticia en su conocimiento a una entrevista personalizada a la niña, niño o adolescente víctima de tales delitos en un ámbito adecuado a la edad y etapa evolutiva de la niña, niño o adolescente, garantizando especialmente los derechos descriptos en la presente ley…”. Es una disposición por demás peligrosa: supongamos el ejemplo de que un menor de catorce años sufra lesiones gravísimas por una golpiza efectuada por compañeros del colegio. Se da el presupuesto del artículo: por tal motivo la administración está facultada a intervenir arbitrariamente en la vida privada de la familia, por más que los progenitores adopten todas las medidas necesarias para resguardar los derechos de su hijo. Es una injerencia ilegal, inconstitucional, gravísima, violatoria de derechos fundamentales, que bajo ningún pretexto autoriza la intervención estatal en la vida privada, no sólo del niño, sino del ámbito familiar. Hablemos de las desinteligencias del proyecto. Ya se estableció más arriba que esta ley propugna la desjudialización de la temática minoril, y para cumplir su cometido prescinde de los Juzgados de Menores en lo Prevencional, haciéndolos desaparecer. Por tal motivo realiza las derogaciones necesarias a tal efecto. Pero no se entiende porqué deroga al Fuero Correccional de Menores. Lo explicamos. Para cumplir su cometido de sustraer de la órbita judicial toda cuestión minoril en su faz prevencional, el proyecto en cuestión establece literalmente en su art. 84: “DERÓGANSE los artículos 1; 2; 3; 4; 5; 6; 7; 9; 12 incisos a) y b); el Título II; Título III y Título IV de la Ley 9053”. Analicemos. Derogando el art. 9 de dicho cuerpo legal, excluye a los Juzgados de Menores. Pero también deroga el art. 7, que establece la competencia el Excmo. Tribunal Superior de Justicia. Parecería dejar a salvo a la Cámara de Menores, a los Juzgados de Menores en lo Correccional y a los Fiscales de Menores. Pero no es así. El art. 84 del proyecto deroga el Título II de la Ley 9.053, por lo que deja sin funciones a la Cámara de Menores, a los Juzgados de Menores en lo Correccional y a los Fiscales de Menores, ya que bajo ese Título se regula, entre otras, las competencias de dichas instancias. Pero deja a salvo al Título V de la Ley 9.053, que regula el procedimiento correccional de menores. Es decir que hay procedimiento correccional sin Tribunal competente. Además, del art. 85 del proyecto se desprende que no quiere apartar a la Cámara de Menores del procedimiento correccional, porque sólo deroga un inciso del art. 8 de la Ley 9.053, que es el inciso referido a la materia prevencional de menores. Parece ser que la temática minoril pasa más por el lado de hace triunfar a una ideología que de proteger a nuestra niñez. Los que estamos en la materia sabemos que el hecho de haber otorgado la mínima intervención judicial (como órgano de contralor de la legalidad de las medidas excepcionales) al fuero de familia es porque hablar de Tribunales de Menores en lo Prevencional es contradecir a la tesis liberacionista, tan glorificada por sectores, que a nuestro entender, terminan por negar todo tipo de protección a la niñez y aparece confrontada con los lineamientos de la Convención sobre los Derechos del Niño. Los arts. 92 y 93 del proyecto reflejan aún más la desinteligencia de este proyecto, ya que deroga incisos de la ley provincial 7982 pero sin precisar a que artículos se refiere (sic). En otro orden de ideas, la derogación del inc. “a” del art. 12 de la Ley 9.053 deja sin representación promiscua a los menores de edad, representación exigida por el art. 59 de nuestro Código Civil. Otra forma de desproteger a nuestra niñez.
Como ya dijimos, este análisis es la primera aproximación que efectuamos, pero, seguramente, no la última. No quedan dudas que la Convención sobre los Derechos del Niño establece un sistema dual protección de los derechos del niño, uno a cargo del órgano administrativo y otro a cargo del poder judicial, y que es intención de la misma no hacer prevalecer ninguna ideología o paradigma, sino que busca la protección de la niñez. No se pretende realizar una crítica destructiva, sino por el contrario, una crítica constructiva, en donde todos los actores involucrados cumplan el papel que están llamados a desempeñar. El papel que compete al Poder Judicial no se logra otorgándole un mero control sobre las medidas excepcionales de la administración. Es necesario un papel protagónico del mismo. Es un poder del estado donde la niñez encuentra protección, encuentra la satisfacción de sus derechos, la restauración del orden quebrado en sus vidas. De no ser así, la niñez resultará desprotegida. Tampoco el papel del órgano administrativo se cumple otorgándole un cúmulo exorbitante de competencias. Es por ello que los Legisladores de la Provincia de Córdoba se encuentran en un momento histórico en materia de niñez. Es su decisión: hacer triunfar una ideología u otorgarle concreción a la verdadera protección integral a los menores de edad, con competencias definidas para cada Poder del Estado, con un poder judicial protagónico, llamado a cumplir con su papel fundamental en la sociedad, y no otorgándole al órgano administrativo funciones netamente judiciales, quebrantando así el principio de división de poderes, y no permitiendo a los niños acceder a la justicia para hacer valer sus derechos. Para ello se deberá escuchar a todos los actores involucrados en la materia, y no excluir a aquellas voces de experiencia, de las cuales se pueden extraer innumerables beneficios. Ya es de público conocimiento las graves omisiones en las que incurre la Ley Nacional 26.061, y los resultados que devienen de su aplicación literal en las provincias que así lo han decido. Esto debe tomarse como valiosos antecedente para que nuestra Provincia no incurra en los mismos errores, porque los perjudicados siempre son los mismos: los niños.-
Ab. Emilio Damián Quiroga

Ley 26.061: ¿Ley de Protección Integral o de Protección Parcial de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes? ¿Ley Inconstitucional?

Ley 26.061: ¿Ley de Protección Integral o de Protección Parcial de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes? ¿Ley Inconstitucional?

Palabras Preliminares
La Ley 26.061 fue sancionada por el Congreso Argentino el veintiocho de septiembre del año dos mil cinco, siendo publicada en el Boletín Oficial el día veintiséis de octubre del mismo año, con el presunto fin de dar cumplimiento a lo establecido por el art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, teniendo por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, tal como lo consagra su artículo primero.
Sin embargo surge un interrogante sobre su sistema de protección de los derechos del niño y su adecuación a la Convención internacional (de ahora en adelante Convención). Previo a analizar este particular cuerpo legal local, me detendré a estudiar referida Convención.

Sistemas de Protección de la Convención sobre los Derechos del Niño

La Convención, luego de establecer el sujeto activo de protección de la misma y la consideración primordial a la que se atenderá en todas las medidas concernientes al mismo, esto es a su interés superior, consagra un conjunto de derechos del niño y una serie de compromisos que asume el Estado como tal. A los fines de asegurar la satisfacción y efectividad de los derechos del niño, y en su caso el reestablecimiento del derecho vulnerado, la Convención establece un sistema de protección dual: un sistema de protección a cargo del órgano administrativo del Estado, cuya función es netamente prevencional y a los efectos de darle efectividad a los derechos del niño, función expresamente reglada en la Convención; y un sistema de protección conformado por la intervención judicial, en caso de que los derechos del niño fuesen vulnerados, sistema que la Convención solo se limita a nombrar, pero no a precisar, con ajustado acierto. Procederé a analizar en detalle esta dualidad.
Este sistema binario de protección surge claramente de todo el articulado de la Convención, y más precisamente del art. 19.2, el cual reza: “Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”. Surge de manera nítida la división, atento a que por un lado establece las medidas de protección a cargo del órgano administrador, que son las descritas en mayor amplitud, para luego establecer como medida de protección, según corresponda, la intervención judicial.
Sistema de Protección Administrativo. El órgano de administración del Estado tiene un amplio espectro de competencia para garantizarle al niño el disfrute de sus derechos. Esta función presenta matices de carácter prevencional, por tanto busca evitar situaciones de vulneración de los derechos del niño. Es una acción permanente y sostenida del órgano administrativo para garantizar el ejercicio de los derechos del niño. En la Convención pueden observarse distintos artículos en los cuales se establece el campo de actuación del órgano administrativo en pos del bienestar de los niños. Por caso cabe mencionar lo dispuesto en el art. 18.2, que dice: “A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.”; en el art. 19.1, que reza: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”; en el art. 19.2 primera parte, ya transcripto supra; y con mucha mayor precisión el art. 27.3, el cual consagra el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, para luego establecer: “Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.” La finalidad de este sistema de protección es garantizar la máxima satisfacción de los derechos del niño, que goce y disfrute de todos ellos, a través de medidas de protección, tales como asistencia a los padres, políticas de estado apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio, entre otras. El fin primordial de estas medidas de protección es la no vulneración de los derechos del niño, es un paso previo, de prevención, con la fiel intención de no llegar al estadio de derechos conculcados. En fin, medidas de protección tendientes a que el niño goce en plenitud de sus derechos: se busca la situación de la máxima, sino la plena, satisfacción de los derechos del niño. Si bien el art. 19.2 admite que el órgano administrativo continúe interviniendo una vez que se ha producido la conculcación de un derecho del niño, tal el caso de observación ulterior en caso de malos tratos físicos a un niño, se debe interpretar esto en un sentido restrictivo, basado en el interés superior del niño, y siempre que la dilación de la intervención judicial no implique un grave riesgo para el mismo.
La Convención es muy clara al momento de regular las medidas de protección del órgano administrador del Estado, no dejando margen a dudas sobre sus facultades.
Sistema de Protección Judicial. La Convención solo se limita a establecer que la intervención judicial operaría según corresponda. Es necesario analizar en profundidad lo normado por el art. 19.2 última parte. Cuando la Convención habla de la intervención judicial según corresponda, ha normado que en caso de falencia del sistema de protección a cargo del órgano administrativo, de carácter prevencional, y que por lo tanto nos encontraríamos ante una situación de vulneración de un derecho del niño, se activaría la intervención judicial a los fines del reestablecimiento o determinación del derecho conculcado. Por lo tanto es un sistema de protección de segundo grado, subsidiaria del sistema de protección prevencional a cargo del órgano administrador, éste último sistema de primer grado. Es decir que se activa si y solo si el sistema de protección administrativo no logra su objetivo de protección y cuidados especiales que el niño requiere, es decir el mantenimiento del niño en una situación de máxima satisfacción de derechos. La intervención judicial surge de los arts. 3, 9, 12, 27 y más específicamente del aludido art. 19.2 de la Convención. No cabe dudas que puede acudirse a la justicia a los fines del reestablecimiento de los derechos del niño, que han sido conculcados, lo que conformaría la competencia, exclusiva, del órgano judicial, el cual delimitaría la función del sistema de protección judicial de los derechos del niño. ¿Por que no cabe lugar a dudas? Es aquí donde debemos complementar a la Convención con los demás instrumentos internacionales de derechos, y que fundamentan este sistema judicial, el cual, como he dicho, la Convención sólo se limita a establecer pero no a reglar. Los múltiples instrumentos internacionales, por cierto ratificados por la República Argentina y que gozan de jerarquía constitucional conforme lo establece el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional, establecen que toda persona tiene derecho a presentarse ante los Tribunales competentes para hacer valer sus derechos y para el reestablecimiento de los mismos en caso de vulneración. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 en su art. XVIII, que se titula “Derecho de Justicia”, establece que: “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”. Asimismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, consagra en su art. 8 que: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.” De la misma forma, el art. 10 establece que: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.” Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica del año 1969, dice en su art. 1, titulado Obligación de respetar los derechos, que: “1. Los estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano.” De la misma forma, el art. 8.1 establece, bajo el título de Garantías Judiciales, que: “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter.” Complementa estas disposiciones lo normado por el art. 25, titulado Protección Judicial, y que dice: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados parte se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. Se puede afirmar, sin hesitación alguna, que todo niño tiene derecho a acceder a la justicia para que sea ésta la encargada del reestablecimiento de sus derechos conculcados. Cabe agregar a esto que la Convención sobre los Derechos del Niño en ninguna parte de su articulado le otorga al órgano administrativo la función de reestablecer derechos del niño que le han sido conculcados, sino que esta función forma parte de las medidas de protección judicial. El derecho de acceso a la justicia o de una tutela judicial efectiva reviste la categoría de principio general del derecho, los cuales constituyen el basamento en que se asienta y fundamenta el ordenamiento positivo en general, que existen con independencia de su reconocimiento legal. Asimismo, nuestra Constitución Nacional y constituciones provinciales no pocas veces receptan o reconocen estos principios, habida cuenta de que uno de los principales objetivos del Preámbulo de nuestra Carta Magna consiste en “afianzar la justicia”. Por tanto ninguna ley puede restringir lo normado por este principio general del derecho, ya sea internacional, ya sea local. En otro orden de ideas, considero que el órgano judicial competente en el foro local encargado de la intervención judicial en este sistema dual de protección de los derechos del niño son los Juzgados de Menores, tribunales especializados en esta materia, pero que deberían dejar en desuso la denominación de juzgados prevencionales, porque su función es el reestablecimiento de derechos vulnerados, y no de prevenir la vulneración propiamente dicha, función ésta a cargo del sistema de protección de primer grado.
Sistema de Protección de la Ley Nacional 26.061
Definida la dualidad de las medidas de protección que consagra la Convención, analizaré esta ley nacional. En su título I y II la ley 26.061 establece disposiciones generales, entre las que se puede destacar el art. 3 referido al interés superior del niño, y principios, derechos y garantías. Lo que aquí nos interesa es el Título III de esta ley, titulado como “Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”. El art. 32 de este particular cuerpo legal establece la conformación de este Sistema, el cual reza: “El Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional... Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios: a) Políticas, planes y programas de protección de derechos; b) Organismos administrativos y judiciales de protección de derechos; c) Recursos económicos; d) Procedimientos; e) Medidas de protección de derechos; f) Medidas de protección excepcional de derechos.”. Este artículo merece un concluyente análisis. Consagra que el Sistema de Protección Integral de los Derechos, para el logro de sus objetivos, debe contar con los organismos administrativos y judiciales de protección de derechos. Surge de manera nítida que esta ley consagra un doble régimen de sistema de protección de derechos, uno a cargo de los organismos administrativos, y otro a cargo del organismo judicial, es decir, la intervención judicial. En el art. 32 en su primer párrafo, establece que este sistema de protección está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios, abarcando de manera implícita al órgano judicial. Pero luego, en su inciso “b”, establece sin miedo a equivocarnos, un sistema dual de protección, siendo concordante con la Convención, como no podía ser de otra manera para no afectar su constitucionalidad. A pesar de ello, la ley 26.061 sólo se limita a regular el sistema de protección que ejerce el órgano administrador, como surge de sus artículos 33 al 41, como asimismo del art. 4, que rige las políticas públicas de la niñez y la adolescencia, como así también cuando la ley regula las funciones de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia y del Defensor de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, todas funciones que forman parte del sistema de protección administrativo, de carácter prevencional y de primer grado, cuyo análisis fue descripto al momento de analizar la Convención. Particular importancia merece el art. 42 de la ley 26.061, el cual consagra que el sistema de protección de derechos está conformado por tres niveles: uno nacional, a cargo del organismo especializado en materia de derechos de infancia y adolescencia en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, el que sería la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, conforme el art. 43, primer párrafo; un nivel Federal, a cargo del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia; y un nivel provincial, que ... “Es el órgano de planificación y ejecución de las políticas de la niñez, cuya forma y jerarquía, determinará cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respetando las respectivas autonomías así como las instituciones preexistentes...”. No surge duda alguna que estos órganos están a cargo del sistema de protección administrativo. La ley es clara en este aspecto. ¿Pero que fundamenta la omisión de establecer medidas de protección judicial, o acaso la ley prefirió dejar este sistema a cargo de la regulación provincial? Es claro que toda persona, y en especial el niño, tiene derecho a una tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, conforme los instrumentos internacionales descriptos supra, y a cuyo análisis me remito en honor a la brevedad. Asimismo, la ley 26.061, si bien, de manera muy sucinta pero de forma nítida, consagra el sistema binario de protección de los derechos de los niños, sólo le dedica a la intervención judicial parte de un sólo inciso de un sólo artículo. El Código de los Niños y Adolescentes de la República de Perú, siguiendo a la Convención, establece el sistema dual de protección. Este Código establece, en su art. 27, el Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y al Adolescente, a cargo de la protección y promoción de los derechos de los niños y adolescentes, formando parte del sistema de protección administrativo. Asimismo, forma parte de este Sistema Nacional de Atención la Defensoría del Niño y del Adolescente, que conforme al art. 43 sólo actúa en las instancias administrativas. Una decisión muy acertada y omitida por nuestra legislación y que analizaré oportunamente. Con relación al sistema de protección judicial, el Código de Perú establece en su art. X del Título Preliminar que el Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y adolescentes. Asimismo el Libro Cuarto de éste Código regula la Administración de Justicia Especializada en el Niño y el Adolescente, consagrando la competencia del juez especializado y la competencia del Fiscal de Familia, teniendo facultades para intervenir para el reestablecimiento de los derechos del niño que hayan sido vulnerados. Asimismo la disposición complementaria segunda establece que: “El Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano asume competencia en materia tutelar a partir de los ciento ochenta días de vigencia del presente Código, en tanto los Jueces de Familia siguen conociendo de esta materia.”, todo ello correlacionado con el inc. A del art. 137 de referido Código. Por su parte, el Código de la Niñez y la Adolescencia de la República Oriental del Uruguay, le otorga la función protectoria del sistema administrativo al Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU), en su art. 68. Y expresamente regula el sistema judicial de protección de una manera formidable. En su Capítulo XI regula la Protección de los derechos amenazados o vulnerados de los niños y adolescentes y situaciones especiales. Dispone que la intervención judicial se activa ante la vulneración de los derechos del niño o adolescente a los fines de su reestablecimiento, conforme sus arts. 119, 120 y 121. Asimismo incorpora una innovación: la posibilidad de que el Instituto del Niño y Adolescente solicite o aplique las medidas, de competencia del órgano judicial, en ciertos casos, como ser cuando la intervención del Instituto haya sido solicitada por terceros interesados. Es el instrumento local que mejor se adapta a los lineamientos de la Convención sobre los derechos del Niño. Uruguay ha dado un paso importante en materia de legislación. La diferencias de estos dos Códigos, sancionados con posterioridad a la Convención, con nuestra ley 26.061 son muy palmarias, éstos brinda un régimen de protección integral de los derechos del niño, pero ¿ nuestra ley 26.061 nos brinda lo mismo? Por lo tanto, la ley 26.061 no constituye un sistema de protección integral, sino que brinda una protección parcial al niño, por haber omitido la regulación o, en el mejor de los casos, parámetros generales, del sistema de protección judicial, es decir, de la intervención judicial a cargo de tribunales especializados, en nuestro caso, a cargo de los Juzgado de Menores. Conclusión totalmente fundamentada.

Inconstitucionalidad de los arts. 33, 34, 37, 39, 40 y 41 de la Ley 26.061
Establecido el régimen dual de protección con su respectivo marco de actuación, consagrados por la Convención, surge de manera manifiesta la inconstitucionalidad de los artículos aludidos. Como sostengo, el sistema de protección a cargo del órgano administrativo tiene una función netamente prevencional, de garantía. Este órgano debe asegurar al niño una situación de máxima satisfacción de sus derechos, y con ese fin debe ejercer sus facultades. Es una actuación que evita la vulneración del derecho del niño. La ley 26.061 regla de manera muy desprolija la actuación del órgano administrativo, a quien le otorga características centralizadoras. El art. 33 de ésta ley regula las medidas de protección integral de derechos a cargo del órgano administrativo, y en su primer párrafo establece que: “Son aquéllas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias.” Le otorga al órgano administrativo la función de reestablecer derechos vulnerados, función, en esta materia, que pertenece al sistema de protección judicial. De la misma forma el art. 34 afirma que las medidas de protección de derechos tienen como finalidad la preservación o restitución a las niñas, niños y adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Está de más decir que la ley le otorga al órgano administrativo ultra competencia, avasallando el contenido de la Convención y de otros instrumentos internacionales, mencionados supra. Lo relatado se repite en similares términos en los arts. 37, 39, 40 y 41 de la ley. La misma le otorga al órgano administrativo la función de reestablecer derechos. Es un órgano erga omes para la ley. La concepción doctrinal de separación de poderes, que encuentra sus raíces con la aparición de la obra de Montesquieu titulada El espíritu de las leyes, publicada en el año 1748, parte del reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él. La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder a favor de los derechos individuales. En consonancia con esta teoría, la administración debe ejercer la función prevencional, y dejarle al órgano judicial la decisión de controversias o el reestablecimiento de derechos con fuerza de verdad legal. Ahora bien, el derecho de acceso a la justicia o derecho a la tutela judicial efectiva, como principio general del derecho, no encuentra su realización en la ley 26.061, porque ésta sólo nombra muy tibiamente al órgano judicial como organismo de protección en el art. 32 inc. “b”. ¿Puede suplir esta omisión lo consagrado en el art .40, cuando impone a la autoridad de aplicación local el deber de notificar la medida excepcional del art. 39 de la ley a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción? La respuesta negativa es la correcta. Este deber es a los fines de la revisión del acto del órgano administrativo, pero no le otorga al órgano judicial la competencia que consagra la Convención sobre los derechos del niño. Lo último será motivo de análisis en punto siguiente.

La revisión de las medidas de protección del órgano administrativo
Una (nueva) falencia de la ley 26.061 es haber omitido el procedimiento recursivo o de revisión judicial de las medidas de protección emanadas del órgano administrativo. Sólo el art. 27 inc. “e” se limita a establecer que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. Disposición mínima si tenemos en cuenta el amplio campo de actuación de la administración. Si bien tiene vigencia el principio de que todo acto de la administración está sujeto a revisión judicial, la ley 26.061 debió haber consagrado, en el peor de los casos, una remisión del derecho aplicable, como lo hace el art. 56 la ley Para la Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de los Estados Unidos Mexicanos, que consagra: “Las resoluciones dictadas por la institución especializada de procuración, con fundamento en las disposiciones de esta ley y demás derivadas de ella, podrán recurrirse de acuerdo a lo previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.” Lo que aquí hay que discernir es el derecho a aplicar en el tema de análisis. Y no queda otra opción que la aplicación de la ley 19.549, Régimen Nacional de Procedimientos Administrativos, sus modificatorias y los decretos complementarios. Ley ésta última que no tiene en cuenta las características especiales del niño, si observamos sus procedimientos y plazos. Por lo mencionado la ley 26.061 no cumple con el objetivo de afianzar la justicia, como lo establece el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional. Y como he concluido, la ley 26.061 no consagra un sistema integral.

La intervención del Ministerio de Menores
El art. 59 del Código Civil Argentino expresa: “A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial y extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.” Asimismo, el art. 494 del mismo cuerpo legal establece que: “Son nulos los actos y contratos en que se interesen las personas o bienes de los menores e incapaces, si en ellos no hubiese intervenido el Ministerio de Menores.” La ley 26.061 omite, sin advertir la gravedad del asunto, la regulación de la participación en las medidas de protección administrativas del Ministerio de Menores. Este vacío legal lo intenta suplir el decreto del PEN 415/2006 cuando reglamenta el art. 27 de la ley 26.061. Pero ello no es óbice para acusar a esta ley de un nuevo vacío legal. Y por supuesto el Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes no tiene la competencia de un Ministerio de Menores. Esto está fuera de toda discusión. El Defensor, conforme a las facultades que le confiere la ley, puede promover e interponer acciones, velar por el respeto de los derechos del niño, supervisar entidades, pero no ejerce la representación promiscua del menor. Es necesaria una reforma impostergable y con carácter de urgente de la legislación actual a los fines de adecuarla a la función del Ministerio de Menores.

Córdoba la Docta
La Provincia de Córdoba sancionó con fecha seis de junio del año dos mil siete la ley 9.396, cuyo objeto es adherirse a los principios y disposiciones previstas en la ley 26.061, otorgándole un plazo de un año, prorrogable por única vez por un período igual, al Poder Ejecutivo Provincial para arbitrar las medidas que garanticen el cumplimiento de la ley. También le otorgó igual plazo al Tribunal Superior de Justicia para que arbitre las medidas conducentes a armonizar de manera gradual y progresiva las acciones que garanticen la adecuación a las disposiciones de la ley 26.061 en materia de Procedimiento Prevencional. Ya sea por cuestiones de presupuesto económico o sea por prolijidad juríco-legislativo nos encontramos en la cumbre de sancionar una ley que, si bien a nivel provincial, supla las omisiones legales de la ley 26.061 y corrija los errores de tinte inconstitucional de referida ley nacional. Una ley provincial que consagre el sistema dual de protección integral de los derechos del niño, uno a cargo del órgano administrativo, de carácter netamente prevencional, que garantice el ejercicio de los derechos del niño, protección de primer grado; y uno a cargo del órgano judicial, a través de los Juzgados de Menores, que se activa si y solo si los derechos del niño han sido vulnerados y con la función esencial de reestablecer al niño en sus derechos, protección supletoria, de segundo grado. Una ley que no le otorgue al órgano administrativo funciones judiciales, y recuerde la separación de poderes y el fundamento de esta separación. Una ley que regule o remita al procedimiento a los fines de la revisión de los actos de la administración. Una ley que defina niño y que defina adolescente. Una ley que no desproteja a los menores de dieciocho hasta los veintiún años. Una ley que le otorgue al Ministerio de Menores el lugar que está llamado a cumplir. En fin, una ley que esté en plena armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño. Córdoba ha sido siempre caracterizada por su renovación e innovación en el ámbito jurídico. Estamos en presencia de un acontecimiento histórico, de dar el primer paso para que las demás provincias y la Nación pisen nuestras huellas. Es nuestra decisión: que la sanción de una ley de protección integral de los derechos del niño y adolescente sea un mero trámite o un verdadero y profundo trabajo legislativo.

Ab. Emilio Damián Quiroga