martes, 8 de febrero de 2011

Ponencia presentada y defendida en el Segundo Congreso Latinoamericano de Niñez, Adolescencia y Familia - Córdoba 2010

Durante los días 10, 11 y 12 de noviembre del año dos mil diez se llevó a cabo, en la Ciudad de Córdoba, Provincia del mismo nombre, República Argentina, el Segundo Congreso de la Niñez, Adolescencia y Familia, organizado por la Asociación Latinoamericana de Magistrados, Funcionarios, Profesionales y Operadores de la Niñez, Adolescencia y Familia con la colaboración de la Asociación de Magistrados de la Provincia de Córdoba.
Fue muy productivo compartir estos días con profesionales de la minoría de edad no sólo de la Argentina sino de varios países latinoamericanos. Dicho Congreso contó con la disertación magistral, entre otros, de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, de la Dra. María Fontemachi, presidente de la Asociación mencionada supra, y del Dr. Joseph Moyersoen, presidente de la Asociación Internacional de Magistrados de la Juventud y Familia, pudiendo uno enriquecerse de las conclusiones y los llamados de atención de las disertantes magistrales en el tema que nos ocupa.
En dicho Congreso las autoridades, especialmente la Dra. María Fontemachi, me ofrecieron ser Referente de la Asociación Latinoamericana de Magistrados, Funcionarios, Profesionales y Operadores de la Niñez, Adolescencia y Familia en la Justicia de Menores de la Provincia de Córdoba, Argentina, a lo cual acepté con mucho honor.-
En otro orden, junto a la Dra. María Victoria Jalil Manfroni y a la Dra. Ana Paula Rosso, tuvimos el placer de conferenciar sobre el tema de "Acceso a la Justicia de Niños, Niñas y Adolescentes: El derecho a la jurisdicción", en la Comisión 1-E.
A continuación, se publica la ponencia referida.
Introducción

En consonancia con los cambios legislativos respecto a la protección de la infancia que transita nuestro país y, en consecuencia, nuestra provincia, quienes trabajamos dentro del sistema judicial de protección recibimos con agrado la desjudicialización de aquellas situaciones que implican un trabajo social y de contención con las familias, medidas educativas entre otras. Sin embargo, es materia de gran preocupación la posibilidad del traspaso de las funciones de protección relativas a la efectiva vulneración de los derechos de la infancia, ya que consideramos que debido al grave riesgo de vida que enfrentan los niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual, malos tratos, negligencia grave en el plano intrafamiliar, es vital la continuación de Jueces especializados con competencia en la materia. Estamos convencidos que esta oportunidad de cambio en nuestro país y en la comunidad Latinoaméricana es de absoluta importancia, ya que la niñez en nuestro hemisferio padece a menudo graves vejaciones y situaciones de vulnerabilidad que requieren de una acción conjunta de los diversos órganos gubernamentales, no gubernamentales y sociedad en general.
TÍTULO I: Consideranciones preliminares del acceso a la justicia dentro del plexo constitucional y los Pactos Internacionales.

Es imperativo definir el concepto para comprender la obligatoriedad y alcance de este derecho fundamental, para el correcto funcionamiento de las instituciones de un estado republicano y de una sociedad democrática, así como para la satisfacción de los más elementales derechos del hombre. La expresión “acceso a la Justicia”, a entender de Cappelletti y Garth (1996), es de una definición compleja, pero el esfuerzo a los fines de determinarla tanto en su naturaleza, como en sus componentes, alcances e instrumentos, es fundaemntal para construir y sostener la base de cualquier sistema jurídico. Debemos entender que éste derecho implica la necesidad de igualdades materiales que permitan a todos los sujetos, sin importar su condición socio-económica, a acudir ante los tribunales a fin de obtener la protección de sus derechos. Este postulado encuentra recepción en nuestro plexo normativo constitucional en sus arts. 16 y 18, por tanto “[…] el acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces, como el requisito más básico -el derecho humano más fundamental- en un sistema legal igualitario, moderno que pretenda garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos (1996:13).
Este criterio es sostenido tanto, por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (de ahora en más C.I.D.N.), como por su instrumento antecesor, la Declaración de los Derechos del Niño y por la Declaración Universal de Derechos Humanos. Podemos añadir que el Preámbulo de nuestra Carta Magna establece como objetivo preciso el de “afianzar la justicia”, denotando que desde nuestros orígenes como estado republicano y democrático hemos considerado este derecho como una piedra angular, lo cual se ratifica luego de la reforma efectuada en el año 1994, con la incorporación con jerarquía constitucional de los tratados internacionales. En éstos instrumentos internacionales encontramos al reconocimiento del acceso a la justicia como un derecho humano indispensable, el cual no debe verse obstaculizado por la acción de los Estados mediante el dictado de cualquier norma o medida que dificulte su goce o ejercicio.
Para concluir y dotar de mayor fuerza y sentido a la consideraciones subsiguientes, es necesario hacer explicito que en lo que a la naturaleza jurídica del acceso a la justicia se trata, adherimos a la postura en la cual éste es considerado como una especie de derecho sui generis, que se coloca como un presupuesto para ejercer y hacer valer ante los tribunales los restantes derechos, teniendo en cuenta que el principio de igualdad ante la ley implica poder llegar a ella.
TITULO II: Análisis de la Legislación Nacional en comparación con los Tratados de Derechos Humanos.

A los fines de asegurar la satisfacción y efectividad de los derechos del niño, y en su caso el reestablecimiento de los derechos vulnerados, la C.I.D.N. establece un sistema de medidas de protección que podría llamarse dual, en el cual los Estados deberán, según corresponda, establecer, por un lado, procedimientos eficaces a los fines de proporcionar asistencia a los niños, como otras formas de prevención y de identificación ante situaciones de malos tratos y por el otro, protección judicial según corresponda (art. 19.2). Con relación a la actuación del órgano judicial, creemos que en un acertado espíritu legislativo, la C.I.D.N., aunque no lo exprese literalmente, en un todo de acuerdo con los otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos, deja librado a los Estados Partes la oportunidad en que debe actuar la Justicia especializada en la materia, ya que aquellos establecen que toda persona tiene derecho a presentarse ante los Tribunales competentes para hacer valer sus derechos y para el reestablecimiento de los mismos en caso de vulneración. Por caso, cabe mencionar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, la Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto San José de Costa Rica de 1969, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El titulo III de la Ley Nacional 26.061, establece un “Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, en el cual advertimos que aquellos, cuyos derechos han sido gravemente vulnerados (maltrato activo-negligencia grave y continuada y abuso sexual), deben someterse a una instancia administrativa previa, en vez de poder peticionar ante el Juez Natural en forma directa. Mientras que, mayores, ancianos, y discapacitados poseen acciones expeditas ante la Justicia local, a través de la Ley Provincial Contra La Violencia Familiar Nro. 9283, para solicitar el reestablecimiento de derechos vulnerados o simplemente amenazados en consonancia con lo normado por los instrumentos internacionales mencionados. Entendemos que esta política legislativa de la Ley Nacional contraría lo expresamente dispuesto por el art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el que dispone: “Los menores deben gozar por lo menos de las mismas garantías y protección que se les concede a los adultos...”.
Surge así, del contenido del art. 40, que se le otorga al órgano administrativo, la posibilidad de “establecer y decidir el procedimiento a seguir” (Kielmanovich, Jorge, 2005) para determinar la procedencia de las medidas excepcionales. Suponemos que con este dispositivo, se desconocen los preceptos de seguridad jurídica y de debido proceso legal que deben cumplir todos los ordenamientos, tanto administrativos como judiciales, teniendo esto como resultado una posible actuación arbitraria por parte de los órganos que lleven a cabo dicha función. Máxime cuando le otorga al Juez un mero papel de controlador de la legalidad de la medida de excepción y omitiendo una instancia de valoración de admisibilidad y conveniencia de dicha medida.
TITULO III: Sistema de Protección de la Infancia, niñez y Adolescencia. ¿Coexistencia o supresión de un sistema de protección integral?

El tercer bloque de desarrollo de nuestra ponencia incluye una propuesta de coexistencia de competencias, entre los órganos intervinientes en el marco de un eficiente Sistema de Protección de la Infancia. La pregunta inicial que se nos plantea es la siguiente: ¿Bajo que parámetros definir ésta actuación interinstitucional del Estado, contribuyendo al fortalecimiento y desarrollo de las instituciones de protección de la infancia? A estos fines, analizaremos los lineamientos básicos de la propuesta técnico – metodológica realizada por el Instituto Interamericano de la Niñez (2005), el cual determina la estructuración de un Sistema Nacional de Infancia, definido como un “sistema intersectorial e interinstitucional, de relaciones entre sectores e instituciones de niñez de un país, sus competencias respectivas y la participación de la Sociedad Civil en el marco de la Protección Legal, Social y Judicial” (2005:17). Esta protección queda articulada en base a tres sub-sistemas: a) Sub-Sistema de Protección Legal: contiene la normas juridicas relativas a la niñez y a la definición de su relación con la familia, la Comunidad y el Estado, es decir, a la sociedad como un todo. b) Sub-Sistema de Protección Judicial: Al cual le corresponde la función de aplicar las leyes y Códigos concernientes a los niños, niñas y adolescentes, quienes ante la grave vulneración de sus derechos requieran de la actuación judicial, en atención al interés superior de aquellos, buscando la reparación de todos los derechos conculcados. Por tanto el marco de esta protección podría abarcar casos de niños/as y adolescentes que hayan sufrido maltrato grave, o abusos sexuales en el ámbito intrafamiliar y aquellos que se encuentren en situación de desamparo; y c) Sub-Sistema de Protección Social: Este se ocupa de implementar un conjunto de acciones dirigidas a propiciar las condiciones necesarias para el desarrollo de los niños/as y adolescentes, para satisfacer sus necesidades básicas, para garantizar sus derechos fundamentales y restituirlos cuando estos hayan sido vulnerados y dicha vulneración no sea de gravedad. Es decir, abordar las situaciones tales como la educación, la atención primaria de la salud, alimentación, vivienda, problemática de adicciones, etc. y si el caso lo amerita, el trabajo en conjunto con el órgano de protección judicial, a través intervenciones reparatorias para niños/as que han sido gravemente vulnerados en sus derechos, como asistencia psicológica y psiquiátrica.
TITULO IV: Conclusiones

1- Consideramos que el derecho de acceso a la justicia es derecho humano fundamental, el cual permite el ejercicio de todos lo demás derechos, lo que implica, por tanto, la prelación temporal en su ejercicio. En nuestro sistema constitucional se reconoce este derecho, habida cuenta que uno de los principales objetivos del Preámbulo consiste en “afianzar la justicia”. Entendemos por ello, que ninguna norma de derecho interno puede desconocer dicho precepto constitucional.
2- Proponemos realizar una mirada crítica sobre la legislación nacional vigente, a fin que en el ámbito provincial permita generar un marco legal moderno que haga exigibles y operativos los derechos consagrados en la CIDN y en otros tratados internacionales sobre Derechos Humanos, basado en la Doctrina de la Protección Integral. Dicha normativa debería crear instancias administrativas (área de protección social) y judiciales (área de protección judicial), delimitando de manera clara y concisa las situaciones que corresponden a aquellos ámbitos de actuación, a fin erradicar la superposición de tareas tan cuestionadas en un pasado y que serán tan cuestionables en un futuro. Es decir, fijar una competencia originaria de los Tribunales especializados en la materia que prevea tres puntos fundamentales: a) Maltrato infantil (activo como pasivo) b) Abuso sexual y c) la declaración de estado de desamparo prevista por el Código Civil.
3- Si bien se indica a los Tribunales de Familia como los encargados de la aplicación de los preceptos legales de la niñez, entendemos que la legislación (Ley Provincial Nro 9053), dio un paso al frente acercándose al sistema de protección integral, aún antes de la sanción de la Ley Nacional. Por ello, si bien se torna necesario una modificación legislativa en el ámbito provincial, entendemos que suprimir el fuero especializado para remitir su competencia a un fuero actualmente desbordado en nuestra provincia o derivar las cuestiones de conflictos de derechos totalmente al ámbito administrativo, implicaría un abordaje inadecuado que incurriría en la desprotección de la Infancia y en el desconocimiento de los objetivos de la C.I.D.N. Creemos que la designación de “Tribunales de Menores en lo Prevencional” debería ser modificado para que cuestiones de semántica no menoscaben su importante función en la protección de la infancia.


Bibliografía consultada
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· Bergoglio, María Inés. (200) “Acceso a la justicia civil: diferencias de clase”, en revista: Anuario: Nro 3. CIJS, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, Argentina. Disponible en la World Wide Web: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/hegemo/amin.rtf fecha de revisión: 26/08/2010.
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· Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2005) “Manual de Políticas Públicas para el Acceso a la Justicia”. Buenos Aires, PNUD.